Conclusie A-G IJzerman 28 mei 2021, ECLI:NL:PHR:2021:527

A-G IJzerman heeft conclusie genomen over samenloop van aansprakelijkstellingen van belanghebbende wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur, eerst door de curator en nadien door de Ontvanger. Staat de door de curator met belanghebbende ter beëindiging van het geschil gesloten vaststellingsovereenkomst in de weg aan latere aansprakelijkstelling door de Ontvanger? Het betreft het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van Gerechtshof Den Haag van 19 juni 2020, nrs. BK-19/00784 en BK-19/00785. Voorligt of het feit dat belanghebbende met de curator tot overeenstemming over afkoop van zijn aansprakelijkheid is gekomen, er aan in de weg staat dat de Ontvanger hem na de beëindiging van de faillissementen van de beide vennootschappen, eveneens op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur, aansprakelijk kan stellen voor de aan de vennootschappen opgelegde naheffingsaanslagen loonheffingen. De curator heeft belanghebbende verweten dat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. Daarom heeft de curator belanghebbende gehouden geacht tot schadevergoeding jegens de boedel. Tot een civiele procedure daarover is het niet gekomen, omdat de curator met belanghebbende, als bestuurder, een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten die behelst dat de curator van verdere aansprakelijkstelling afziet tegen betaling door belanghebbende van € 31.000 aan de boedels. Dit bedrag heeft belanghebbende betaald. Na afwikkeling en beëindiging van de faillissementen heeft de Ontvanger een onderzoek ingesteld naar de aansprakelijkheid van belanghebbende als bestuurder op grond van artikel 36 van de Invorderingswet voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen. Daarop heeft de Ontvanger belanghebbende wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk gesteld voor de naheffingsaanslagen tot bedragen van € 35.713 en € 31.185. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de door hem eerder met de curator gesloten vaststellingsovereenkomst er aan in de weg staat dat de Ontvanger hem nadien op zijn beurt ook aansprakelijk kan stellen wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daartoe heeft belanghebbende zich met name beroepen op artikel 36.1 van de Leidraad Invordering: Als een rechtspersoon waarop dit artikel van toepassing is, failleert en de ontvanger is voornemens de bestuurder(s) van de gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk te stellen, neemt hij contact op met de curator om te overleggen over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan. Aansprakelijkstelling door de curator geniet de voorkeur, tenzij blijkt dat de bewijspositie van de ontvanger sterker is. Het Hof heeft dat standpunt van belanghebbende onderschreven. Volgens het Hof geldt dat, gelet op de duidelijke tekst van artikel 36.1 van de Leidraad, de Ontvanger, die van de faillissementen op de hoogte is gebracht en ook de in geding zijnde naheffingsaanslagen als vorderingen heeft ingebracht, niet nog het recht heeft ook zelf nog belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen. Het eerste middel van de Staatssecretaris behelst dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Ontvanger niet nog het recht heeft belanghebbende aansprakelijk te stellen voor het als bestuurder onbehoorlijk handelen, nu de curator belanghebbende al wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken. Volgens de A-G heeft het Hof dat niet in het algemeen zo gesteld, zodat dit middel berust op een onjuiste lezing van de Hofuitspraak en daarmee faalt. Of de Ontvanger moet terugtreden is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Gelijktijdige of volgtijdige samenloop lijkt de A-G - hoewel dat kostenverhogend werkt en processueel complicerend is - niet principieel onmogelijk. In dat kader zullen feitelijke afwegingen moeten worden gemaakt. In het tweede middel wordt opgekomen tegen de hier door het Hof gemaakte afwegingen om samenloop in casu ongeoorloofd te achten. De A-G merkt op dat het Hof terecht is uitgegaan van de schikking zoals die tot stand gekomen is tussen de curator en belanghebbende, als bestuurder. Tijdens de faillissementen heeft de Ontvanger niet van zich laten horen en heeft rechtsmiddelen om op te komen tegen de (voorgenomen) vaststellingsovereenkomst ongebruikt voorbij laten gaan. In de onderhavige procedure kan daarover niet meer worden geklaagd. De door het Hof in het kader van de beoordeling als ongeoorloofde samenloop gemaakte afwegingen, acht de A-G niet onbegrijpelijk. In het derde middel wordt gesteld dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de curator, belanghebbende wegens onbehoorlijk bestuur in een aansprakelijkheidsprocedure heeft betrokken en daarmee zich een situatie van samenloop voordoet. Samenloop zou zich pas kunnen voordoen als het is gekomen tot een door de curator ingezette civiele procedure. De A-G wijst er daarentegen op dat de verplichting van een (gewezen) bestuurder tot vergoeding aan de boedel van schade ontstaan door zijn onbehoorlijk bestuur, ontstaat van rechtswege. Tussenkomst van de rechter is daartoe niet vereist, dus is een civiele procedure niet nodig. Of er sprake is van samenloop moet volgens de A-G materieel worden beoordeeld. Ten slotte heeft belanghebbende volgens de A-G ten onrechte in cassatie geklaagd over het door het Hof niet toekennen van een integrale proceskostenvergoeding. De conclusie strekt ertoe dat zowel het beroep in cassatie van de Staatssecretaris als dat van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl