Conclusie A-G Niessen 24 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:288

In geschil is (a) of navordering blijft toegestaan indien de aanslag is opgelegd conform de onder horizontaal toezicht ingediende aangifte, en (b) wanneer een lening door de vennootschap aan de ab-houder alsnog resulteert in een uitdeling. De A-G concludeert (ad a) dat bij horizontaal toezicht de inspecteur blijft beschikken over de wettelijke navorderingsbevoegdheid, en (ad b) dat een uitdeling plaatsvindt als het vaststaat of zo goed als zeker is dat aflossing zal uitblijven uitsluitend als gevolg van handelen van de vennootschap ten gunste van de ab-houder als zodanig. Belanghebbende houdt indirect alle aandelen in een houdstermaatschappij, die hem bedragen als lening heeft verstrekt, oplopend tot een totaalbedrag van circa € 800.000 in 2010. De aangifte IB / PVV 2010 is ingediend onder horizontaal toezicht. De Inspecteur heeft het totaalbedrag als een uitdeling aan belanghebbende in 2010 aangemerkt, nagevorderd en hem beboet tot 50%. Voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was – voor zover van belang in cassatie – in geschil of (a) belanghebbende erop mocht vertrouwen dat navordering zou uitblijven nadat de primitieve aanslag is opgelegd in overeenstemming met de aangifte, (b) het totaalbedrag is uitgedeeld in 2010 en (c) hem grove schuld kan worden verweten. Het Hof heeft het beroep op het vertrouwensbeginsel verworpen. Het wederzijdse begrip en vertrouwen dat een convenant schept, gaat niet zover dat daarmee het vertrouwen is gewekt dat de Inspecteur geen correcties zou mogen aanbrengen en de als lening verstrekte bedragen niet zou kunnen aanmerken als uitdeling, aldus het Hof. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat het totaalbedrag is uitgedeeld in 2010. Naar het oordeel van het Hof doet zich hier het geval voor dat een vennootschap op een zeker tijdstip haar rechten als schuldeiser heeft prijsgegeven ter zake van een oplopende schuld, die slechts voortkomt uit kasopnames voor privédoeleinden van de aandeelhouder. Het Hof overweegt dat in 2010 niet meer aannemelijk is dat de als lening verstrekte bedragen nog kunnen of zullen worden afgelost en dat de houdstermaatschappij en belanghebbende zich daarvan bewust moeten zijn geweest. Tevens heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Hieraan doet niet af dat hij een gerenommeerd kantoor de aangifte IB / PVV 2010 heeft laten indienen omdat hij informatie die hij had moeten verstrekken, klaarblijkelijk niet heeft verstrekt aan dit kantoor en evenmin de controle die had mogen worden verwacht bij zulke hoge bedragen, heeft uitgeoefend op de werkzaamheden van dit kantoor. Het Hof acht een boete van 25% passend en geboden. In cassatie klaagt belanghebbende dat het Hof het beroep op het vertrouwensbeginsel ten onrechte heeft verworpen. Onder verwijzing naar de Leidraad Horizontaal Toezicht MKB – Fiscaal dienstverleners 2011 (hierna: Leidraad MKB 2011) en het daarbij behorende convenant, betoogt hij dat hij erop mocht vertrouwen dat navordering achterwege zou blijven. A-G Niessen begrijpt deze klacht aldus dat, voor zover belanghebbende het convenant aanhaalt, hij zich beroept op (uitleg van) de tekst daarvan en, voor zover hij de leidraad aanhaalt, hij zich beroept op beleid dat blijkt uit de in 2016 bekendgemaakte – en kennelijk onmiddellijk werking in werking getreden – Leidraad Horizontaal Toezicht Fiscaal Dienstverleners 2016 (hierna: Leidraad FD 2016), in plaats van de – in 2016 kennelijk onmiddellijk ingetrokken – Leidraad MKB 2011. Hoewel de Leidraad FD 2016 en het convenant zijn aan te merken als recht als bedoeld in artikel 79 Wet RO vormen, meent de A-G dat de klacht faalt. Noch de Leidraad FD 2016 noch het convenant spreekt over ‘navordering’ of ‘navorderen’, nog daargelaten of zij met zoveel woorden navordering beletten nadat de primitieve aanslag is vastgesteld conform de aangifte. Sterker nog, beide benadrukken dat de wet- en regelgeving van toepassing blijft op alle partijen binnen horizontaal toezicht. De A-G leidt hieruit af dat óók onder horizontaal toezicht de inspecteur blijft beschikken over de wettelijke bevoegdheid tot navordering. Voorts bestrijdt belanghebbende als onjuist dan wel onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat het totaalbedrag is uitgedeeld in 2010. Voor dit oordeel is het Hof ten onrechte niet ervan uitgegaan dat deze bedragen zijn verstrekt naar de civielrechtelijke vorm van een lening en is het onbegrijpelijkerwijs eraan voorbijgegaan dat de bedoeling en mogelijkheid bestond in 2009 die bedragen af te lossen, aldus belanghebbende. De A-G onderzoekt of de gevallen waarin gelden die een vennootschap verstrekt als lening aan de aanmerkelijk-belanghouder worden aangemerkt als uitdeling, zich uitsluitend voordoen op het moment dat de gelden worden verstrekt als lening dan wel tevens op een later moment. Tevens onderzoekt de A-G welk later moment daarvoor in aanmerking komt en voor welk bedrag de uitdeling plaatsvindt op dit latere moment. De A-G komt tot de slotsom dat (ook) op het moment dat vaststaat of zo goed als zeker is dat de gelden niet zullen worden afgelost, zich een uitdeling voordoet voor het bedrag waarvoor aflossing uitblijft uitsluitend als gevolg van handelen of nalaten van de vennootschap ten gunste van de ab-houder als zodanig. Hier heeft het Hof beoordeeld of in 2010 de houdstermaatschappij haar rechten als schuldeiser heeft prijsgegeven. Dat getuigt volgens de A-G niet van een onjuiste rechtsopvatting over het latere uitdelingsmoment. Volgens de A-G heeft het Hof het totaalbedrag kunnen aanmerken als uitdeling, reeds gelet op de omstandigheden die het Hof aanwezig heeft geacht in 2010. De klachten falen. Tot slot voert belanghebbende motiveringsklachten aan tegen het verwijt van grove schuld. De A G meent dat deze klachten tot cassatie leiden. Volgens de A-G is de motivering van het Hof niet draagkrachtig voor het verwijt dat het belanghebbende maakt, namelijk dat hij het advieskantoor “klaarblijkelijk” geheel geen informatie over de als lening verstrekte bedragen heeft verstrekt. Gelet op de gedingstukken, had het Hof dit verwijt nader moeten motiveren.

De uitspraak op rechtspraak.nl