Conclusie A-G Ettema 5 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:216

De activiteiten van belanghebbende, een besloten vennootschap, bestaan uit het bewerken van aluminium strengen. Zij verwarmt aluminium staven in een gasgestookte oven tot een temperatuur van circa 500 graden Celsius. Het verwarmde aluminium wordt onder hoge druk door matrijzen geperst, waardoor aluminium strengen ontstaan. Om corrosievorming tegen te gaan worden de strengen bewerkt met behulp van een zogenoemd Zinc Arch Spray-procedé (ZAS-procedé). Zink wordt verhit in een spuitpistool zodat het vloeibaar wordt. Door de verwarming ontstaat een plasma. De vloeibare zink wordt met behulp van de zink-sprayinstallatie op het aluminium gespoten. Dit moet onder bepaalde druk plaatsvinden. Daarvoor wordt perslucht gebruikt die in een compressor is gecomprimeerd en via een leiding naar de zink-sprayinstallatie wordt geleid. De hechting van het zink aan het aluminium berust op diffusie, waarbij aluminiumatomen en zinkatomen zich vermengen. Op grond van de Wet belastingen op milieugrondslag (Wbm) heeft belanghebbende teruggaafverzoeken energiebelasting gedaan en verkregen. De verzoeken hebben betrekking op het bewerken van het aluminium tot aluminium strengen en op het ZAS-procedé. De Inspecteur heeft naderhand de aanvaardbaarheid van de teruggaafverzoeken onderzocht. Aangezien hij van mening was dat belanghebbende ten onrechte teruggaven heeft verkregen van energiebelasting, heeft hij de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd. Deze aanslag ziet op de teruggaven die zijn verleend van de energiebelasting op de elektriciteit die belanghebbende gebruikt voor de zink-sprayinstallatie en de compressor in het kader van het ZAS-procedé. Rechtbank Gelderland (de Rechtbank) heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en de naheffingsaanslag vernietigd. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en de naheffingsaanslag verminderd met de energiebelasting die is geheven op de elektriciteit die wordt gebruikt voor de zink-sprayinstallatie. Het Hof heeft vastgesteld dat door het inbrengen van zink in het oppervlak van het aluminium de structuur en de eigenschap van het de structuur en de eigenschap van het oppervlak en dus van het aluminium wijzigt. Dit proces moet naar het oordeel van het Hof als een warmtebehandeling worden aangemerkt. Het gebruik van elektriciteit voor het procedé moet daarom als vrijgesteld gebruik worden aangemerkt. Het Hof heeft verder geoordeeld dat het genereren van perslucht door middel van de compressoren weliswaar noodzakelijk is om het zink op het aluminium te spuiten, maar dat die omstandigheid onvoldoende is om te spreken van een voldoende nauw verband met het metallurgische procedé. Het gebruik van elektriciteit voor de compressoren kan om die reden niet als vrijgesteld gebruik worden aangemerkt. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en heeft vier middelen voorgesteld. Middel 1 klaagt erover dat het oordeel van het Hof is gebaseerd op de beantwoording van een onjuist verwoord geschil. Het geschil betreft of belanghebbende recht heeft op teruggaaf op grond van artikel 70(2) Wbm, en niet zoals het Hof heeft bepaald of belanghebbende recht heeft op de vrijstelling van artikel 64(3) Wbm. De middelen 2 tot en met 4 richten zich tegen het oordeel van het Hof dat de elektriciteit die wordt gebruikt voor de compressoren niet voor teruggaaf in aanmerking komt. Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de perslucht noodzakelijk is om het zink op het aluminium te spuiten onvoldoende is om te spreken van een voldoende nauw verband met het metallurgisch procedé. In de toelichting op de middelen wijst belanghebbende erop dat het Hof de richtlijn rechtstreeks heeft toegepast, terwijl een richtlijn niet aan burgers kan worden tegengeworpen. Het Hof had uitleg moeten geven aan de nationale bepaling. Uit de artikelen 70(2) en 64(3) Wbm volgt niet dat de regeling alleen van toepassing is bij duaal gebruik. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld en daarbij één middel voorgesteld. Het middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het inbrengen van zink in het oppervlak van het aluminium via een diffusieproces onder de vrijstelling van artikel 64(3)c Wbm valt. Het ZAS-procedé is geen warmtebehandeling. De wetgever heeft het verzinken van metalen nadrukkelijk uitgesloten van de vrijstelling. Diffusie en vorming van een legering zijn geen kenmerken van een warmtebehandeling van metalen in de zin van de Wbm. Mogelijk valt het ZAS-procedé onder het vervaardigen van metalen in primaire vorm in de zin van artikel 64(3)a Wbm, maar in dat verband is verwijzing noodzakelijk voor nader feitenonderzoek. In hoofdstuk 2 van de conclusie bespreekt A-G Ettema de bepalingen van richtlijn 2003/96/EG en de over die bepalingen gewezen rechtspraak van het Hof van Justitie. Daaruit maakt de A-G op dat de lidstaten verplicht zijn het gebruik van energieproducten en elektriciteit dat onder het bereik van de richtlijn valt te belasten. Wanneer het gebruik van die producten niet onder de toepassing van de richtlijn valt, mogen de lidstaten zelf beslissen of zij het gebruik al dan niet belasten. In hoofdstuk 3 behandelt de A-G de nationale bepalingen en in hoofdstuk 4 beoordeelt de A-G de middelen. De A-G is van mening dat alle voorgestelde middelen falen. Daarom geeft de A-G de Hoge Raad in overweging zowel het principale beroep van belanghebbende als het incidentele beroep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De uitspraak op rechtspraak.nl