Conclusie A-G Wattel 28 oktober 2020, ECLI:NL:PHR:2020:995

Sectorindeling werknemersverzekeringen; werkzaamheden in drie sectoren, dus samengestelde onderneming (art. 96(2) Wfsv)? Of een enkelvoudig grootwinkelbedrijf (art. 96(1)Wfsv)? Toerekening loonsom aan sectoren? Grens tussen sector 17 (detailhandel) en 19 (grootwinkelbedrijf); ingangsdatum; feitenvaststelling, grenzen van de rechtsstrijd; motiveringsplicht. Deze zaak gaat over oud (premieheffings)recht, maar is voor conclusie geselecteerd omdat het om slechts één feitelijke instantie gaat en vragen rijzen ter zake van de feitenvaststelling, de omvang van het geschil en de motiveringsplicht van de rechter, terwijl ook enige materieel-rechtskundige vragen rijzen. Feiten: De belanghebbende verkoopt, verhuurt en leent uit zorghulpmiddelen via thuiszorg(web)winkels, uitleenpunten en distributiecentra. Zij bedient zowel ziekenhuizen, zorgverzekeraars en andere zakelijke zorginstellingen als particuliere patiënten en zij heeft een expertisecentrum, een call center, een webwinkel en een kantoor. Zij wil voor de premieheffing primair ingedeeld worden in sector 45 (Zakelijke dienstverlening III) en subsidiair in sector 19 (Grootwinkelbedrijf). De Inspecteur heeft haar ingedeeld in sector 17; Detailhandel). Tussen de partijen was niet in geschil dat de belanghebbende een samengestelde onderneming is in de zin van art. 96(2) Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) die in de sectoren 17, 45 en 42 (groothandel II) werkzaamheden doet verrichten, zodat volgens die bepaling het indelingscriterium is in welke sector de hoogste loonsom wordt betaald. In geschil is of de belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 17. Volgens het Gerechtshof Den Haag maakt de Inspecteur tegenover belanghebbendes betwisting onvoldoende aannemelijk dat zij vanaf 2012 niet (geheel) in sector 19 (Grootwinkelbedrijf) hoort. Zij overschrijdt in alle jaren de loonsomdrempel van sector 19 en gezien haar bedrijf, soort werkzaamheden, functie in het maatschappelijk verkeer (het indelingscriterium van art. 96(1)Wfsv), KvK-inschrijving en vergelijkbaarheid met andere grootwinkelbedrijven, voert zij volgens het Hof grootschalig in concernverband met vele vestigingen één ‘homogeen product’. Het Hof acht haar niet te onderscheiden van andere naar maatschappelijke opvatting als grootwinkelbedrijf te duiden ondernemingen. De Staatssecretaris acht de art. 96 Wfsv en art. 8:77 Awb geschonden door de indeling in sector 19. Hij meent dat het Hof ten onrechte of ongemotiveerd: a) in het midden heeft gelaten of de belanghebbende een samengestelde (art. 96(2) Wfsv) of enkelvoudige onderneming is (art. 96(1) Wfsv). De partijen waren het eens dat zij een samengestelde onderneming is. Het Hof kon daarvan niet afwijken zonder de partijen te horen en had in elk geval zijn afwijkende oordeel moeten motiveren; b) heeft miskend dat een samengestelde onderneming als hoofdregel ingedeeld wordt in de sector waarin het grootste loonbedrag valt. Dat bedrag had het Hof moeten bepalen en dat was ook mogelijk op basis van belanghebbendes eigen activiteitenuitsplitsing in fte; c) heeft miskend dat bij de loonsomtoets voor indeling in sector 19 niet meetellen de lonen toerekenbaar aan werkzaamheden voor verhuur aan en voor rekening van particulieren; d) per 1 januari 2012 in sector 19 heeft ingedeeld; dat is hoe dan ook onjuist, nu de onderneming op 31 december 2009 is gestart, zodat pas op 31 december 2012 aan de driejaarstermijn (art. 5.8a Regeling Wfsv) voor indeling in sector 19 kan zijn voldaan. Na lezing van de Hofuitspraak meent de belanghebbende bij verweer bij nader inzien, anders dan zij bij het Hof stelde, dat zij toch geen samengestelde onderneming is en dat het Hof dan niet meer hoefde te motiveren waarom het Hof art. 96(2) Wfsv niet heeft toegepast. A-G Wattel constateert dat het Hof de criteria voor sectoraansluiting van enkelvoudige ondernemingen lijkt toe te passen, nu hij alleen lid 1 van art. 96 Wfsv (enkelvoudige ondernemingen) noemt, in zijn oordeel de aard van de werkzaamheden en de functie van belanghebbende in het maatschappelijk verkeer betrekt, en haar kwalificeert als één grootwinkelbedrijf dat grootschalig in concernverband met vele vestigingen over het land verspreid een ‘homogeen product’ voert. Niet in geschil was echter dat de belanghebbende geen enkelvoudige, maar een samengestelde onderneming is die werkzaamheden in drie sectoren doet verrichten. Het Hof is daaraan zonder motivering voorbij gegaan. Hij stelt wel dat loonsommen slechts gekunsteld aan sectoren zouden zijn toe te rekenen, maar dat impliceert juist dat het om een samengestelde onderneming gaat, nu bij een enkelvoudige onderneming niets toegerekend hoeft te worden. Deze overweging suggereert dat hij het bij samengestelde ondernemingen geldende indelingscriterium (lid 2 van art. 96 Wfsv: grootste deel van de loonsom) te lastig vindt. Dat is echter geen grond om aan de wettelijke maatstaf voorbij te gaan, en miskent dat beide partijen de werkzaamheden al in een overzicht in de relevante sectoren hadden ingedeeld en dat bovendien indeling op basis van omzet(soort) mogelijk is als toerekening op basis van verrichte werkzaamheden niet mogelijk is. Als het Hof is uitgegaan van een enkelvoudige onderneming, is hij volgens de A-G buiten de rechtsstrijd getreden. Het Hof heeft zijns inziens geoordeeld over twee punten die niet in geschil waren, nl. dat (i) de belanghebbende een samengestelde onderneming is en (ii) ‘differentiaties in sectoren en premieloonsommen’ wél mogelijk zijn. Het enige dat in geschil was, was hoe die differentiatie moest geschieden en tot welke sectorindeling zij zou leiden. Ook acht de A-G ’s Hofs uitspraak onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof zijn maatstaf ongewis laat door niet te zeggen of hij van een enkelvoudige of samengestelde onderneming uitgaat, en als hij tegen het eenstemmige feitelijke oordeel van de partijen in uitgaat van een enkelvoudige onderneming, hetgeen termen als ‘homogeen product’ suggereren, dan is in het licht van de feiten zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom hij belanghebbendes nogal uiteenlopende werkzaamheden en markten als ‘niet van andere grootwinkelbedrijven te onderscheiden’ grootwinkelbedrijf kwalificeert. De overigens ongemotiveerde en vage kwalificatie ‘homogeen product’ acht de A-G in het licht van de feiten, zoals onder meer de door het Hof vastgestelde ‘diversiteit in het takenpakket’ niet begrijpelijk. Is het Hof uitgegaan van een samengestelde onderneming, dan acht A-G Wattel onjuist het oordeel dat ‘differentiaties in sectoren en premieloonsommen’ slechts gekunsteld zouden zijn. Als premieloonsomtoerekening aan sectoren op basis van werkzaamheden niet mogelijk is, kan toegerekend worden op basis van omzet(soort) en in casu is geenszins gebleken dat loonsomtoerekening op basis van werkzaamheden niet mogelijk zou zijn, bijvoorbeeld op basis van gemiddelde prijzen van fte’s. Conclusie: cassatieberoep gegrond verklaren en de zaak terugwijzen naar hetzelfde Hof.

De uitspraak op rechtspraak.nl