Conclusie A-G Ettema 30 september 2020, ECLI:NL:PHR:2020:880

A-G Ettema heeft conclusie genomen over de vraag of naheffing van herzieningsomzetbelasting mogelijk is in een geval waarin onverhoopt niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor een optie belaste levering van een onroerende zaak. Belanghebbende heeft een vrij nieuwe onroerende zaak, waarvoor de herzieningsperiode voor de aftrek nog niet was verstreken, met een optie voor belastingheffing willen leveren. De koper heeft echter niet voldaan aan de voorwaarde voor die optie van gebruik van de onroerende zaak voor doeleinden die voor ten minste negentig percent recht op aftrek geven (90%-criterium). De koper heeft de onroerende zaak namelijk binnen de zogeheten referentieperiode van twee jaar vrijgesteld doorverkocht. De Inspecteur heeft vervolgens over het tijdvak waarin de eerste levering plaatsvond de belasting nageheven die belanghebbende bij een vrijgestelde levering verschuldigd was door de herziening ineens van de door haar genoten aftrek met betrekking tot de onroerende zaak. Belanghebbende bestrijdt dat voor de naheffingsaanslag in dit geval een afdoende wettelijke grondslag bestaat. Het ook in cassatie gehouden betoog van belanghebbende komt erop neer dat zij, beoordeeld naar het moment van aangifte doen over het tijdvak waarin zij de onroerende zaak heeft geleverd (ex tunc), alle belasting heeft betaald die zij op aangifte behoorde te voldoen. Daarom is naheffing op voet van artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelasting niet mogelijk. Verder leidt belanghebbende (met name) uit artikel 250 en 252 van de Btw-richtlijn af dat de Nederlandse wet moet voorzien in de mogelijkheid herzieningsomzetbelasting in het geval als het hare alsnog tijdig op aangifte te voldoen als blijkt dat niet aan het 90%-criterium wordt voldaan. In bezwaar, in beroep en in hoger beroep is de naheffingsaanslag ondanks dit betoog in stand gebleven. Bij wijze van korte inleiding gaat de A-G in haar conclusie eerst in op de regeling voor het opteren voor een belaste levering van een onroerende zaak en het verband met de herziening van de aftrek bij degene die levert. Vervolgens zet zij uiteen dat een optie voor belastingheffing nooit enig rechtsgevolg heeft gehad wanneer de koper in de referentieperiode van twee jaar niet aan het 90%-criterium voldoet. Dit brengt mee dat het initieel als belast in de aangifte verwerken van de levering van de onroerende zaak, en daarmee het niet aangeven van herzieningsomzetbelasting, als onjuist moet worden beschouwd. Daarbij dient naar de mening van de A-G de bevoegdheid tot naheffing ex nunc wordt getoetst, oftewel met de kennis van nu. Dit alles brengt mee dat de Inspecteur over het tijdvak waarin de levering heeft plaatsgevonden op grond van artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen van belanghebbende herzieningsomzetbelasting kan naheffen. Het Unierecht, en meer bepaald artikel 250 en 252 Btw-richtlijn, staat daaraan niet in de weg. Ingevolge deze artikelen moeten lidstaten belastingplichtigen verplichten binnen een bepaalde termijn over zekere belastingtijdvakken btw-aangiftes in te dienen. Er is geen enkele aanwijzing dat artikel 250 en 252 Btw-richtlijn strekken tot bescherming van belastingplichtigen. Gesteld al dat Nederland deze artikelen niet goed heeft geïmplementeerd voor gevallen als hier aan de orde, is het daarom evident onjuist daaraan de consequentie te verbinden dat naheffing in dit geval niet mogelijk is. De A-G geeft de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.

De uitspraak op rechtspraak.nl