Conclusie A-G Wattel 18 augustus 2020, ECLI:NL:PHR:2020:715

Vrijstelling overdrachtsbelasting (art. 15(1)(h) Wet BvR jo. art. 5c(1) UBsl. BvR) bij ‘ruziesplitsing’? Bewijsvermoeden van misbruik; niet meer dan normaal vermogensbeheer. Zonder ‘actieve werkzaamheden’ geen vrijstelling? Moet het misbruikvoorbehoud EU-Fusierichtlijnconform uitgelegd worden? Moet de de Inspecteur BvR de vrijstellingsbeschikking van de Inspecteur Vpb volgen? Feiten: de belanghebbende is in 2015 ontstaan uit een juridische splitsing van [G]. Zij is de persoonlijke houdster-BV van één van de twee aandeelhouders van [G] (Zus). De tweede vennootschap die bij die splitsing ontstond (Holding Broer) is de persoonlijke houdster-BV van haar broer (Broer). Vóór de splitsing bezaten Zus en Broer elk 50% van de aandelen [G], waarvan zij beiden ook bestuurder waren. De belanghebbende verkreeg alle aandelen in een onroerende-zaakrechtspersoon (OZR): [H]. De belanghebbende heeft aangifte overdrachtsbelasting gedaan ter zake van de verkrijging van de aandelen [H] en zich beroepen op de splitsingsvrijstelling in art. 15(1)(h) BvR jo. art. 5c Uitv. Besl. BvR. Vóór de splitsing had de Inspecteur vennootschapsbelasting (Vpb) al vrijstelling van Vpb verleend. In geschil is of belanghebbendes verkrijging van [H] vrijgesteld is van overdrachtsbelasting ex art. 15(1)(h) BvR jo. art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR, met name of de splitsing van [G] in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing zoals bedoeld in art. 5c(1) Uitv. Besl. BvR. Rechtbank Gelderland achtte de splitsing niet gericht op verijdeling van overdrachtsbelasting omdat zij beoogde een langdurige en de besluitvorming van [G] paraliserende ruzie tussen de bestuurders Broer en Zus te beëindigen en achtte daarom de verkrijging vrijgesteld. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden daarentegen overwoog dat [G], noch de belanghebbende, noch Holding Broer ‘actieve werkzaamheden’ in de zin van art. 5c Uitv. Besl. BvR ondernamen, zodat er geen ‘zakelijke overwegingen’waren als bedoeld in die bepaling. Bij gebrek aan argumenten van de belanghebbende waarom de splitsing desondanks niet was gericht op het ontgaan van overdrachtsbelasting heeft het Hof de vrijstelling niet van toepassing geacht. De belanghebbende stelt in cassatie 4 middelen voor. De eerste 3 baseren op HvJ Leur-Bloem dat de splitsingsfaciliteit van art. 5c Uitv. Besl. BvR EU-Fusierichtlijn-conform moet worden geïnterpreteerd. Daarvan uitgaande stelt middel (i) dat het Hof niet enkel op de afwezigheid van actieve werkzaamheden een overwegend ontwijkingsmotief mocht veronderstellen; middel (ii) dat de term ‘zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden’ in art. 5c Uitv. Besl. BvR niet uitputtend is maar slechts voorbeelden geeft van ‘zakelijke overwegingen’; middel (iii) dat de belanghebbende wel degelijk heeft beargumenteerd dat de splitsing niet was gericht op belastingontgaan; en middel iv dat de door de wetgever beoogde gelijktrekking van de splitsingsfaciliteiten in de overdrachtsbelasting en de Vpb meebrengt dat de overdrachtsbelastingvrijstelling moet worden verleend omdat de Vpb-inspecteur al bij beschikking vrijstelling heeft verleend. A-G Wattel meent dat uit de wetsgeschiedenis en uit HR BNB 2019/175 blijkt dat de wetgever met de voorwaarden voor de splitsingsvrijstelling in art. 5c(1) Uitv. Besl. BvR aansloot bij dezelfde voorwaarden in de Wet Vpb, die volgens de wetgever en de rechter ook in puur binnenlandse gevallen EU-Fusierichtlijnconform moeten worden toegepast. Ook het misbruikvoorbehoud in art. 5c Uitv. Besl. BvR moet daarom zijns inziens richtlijnconform worden uitgelegd. De wetgever heeft met die gelijkstelling zijn voor de overdrachtsbelasting bestaande autonomie (zie HvJ Zwijnenburg) gebruikt om zichzelf ook voor de splitsingsvrijstelling in de overdrachts-belasting in een Leur-Bloempositie te brengen. Dat brengt echter niet mee dat de Inspecteur overdrachtsbelasting de Inspecteur Vpb/IB klakkeloos moet volgen bij de kwalificatie van de feiten. In de ene belasting is ander misbruik mogelijk dan in de andere. De Inspecteur Vpb is niet bevoegd voor de overdrachtsbelasting, en beide inspecteurs kunnen fouten maken. Daarop stuit volgens de A-G middel (iv) af. Art. 15(1)(a) Fusierichtlijn staat een bewijsvermoeden van misbruik toe als niet gesplitst wordt op grond van ‘zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten’. Volgens HR BNB 2012/261, dat verwijst naar HvJ Leur-Bloem, rechtvaardigt dat misbruikvoorbehoud slechts bij uitzondering en in bijzondere omstandigheden weigering van de richtlijnvoordelen. Art. 5c Uitv. Besl. BvR vestigt een vermoeden van belastingontwijking als niet gesplitst wordt op grond van zakelijke overwegingen ‘zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden’. De MvT bij de parallelbepaling in art. 3.57(4) Wet IB 2001 licht toe dat de term ‘actieve werkzaamheden’ ertoe strekt om splitsing van activiteiten die niet uitgaan boven normaal vermogensbeheer onder het bewijsvermoeden te brengen. Dat impliceert niet dat splitsing van beleggingsvermogen nooit (nood)zakelijk kan zijn, noch dat de behoefte daaraan bij een bestuurdersruzie nooit voldoende tegenbewijs is, anders zou het een onweerlegbaar bewijsvermoeden zijn op basis van algemene criteria (geen ‘actieve’ werkzaamheden; aandeelhouders-motieven) en dat is onverenigbaar met het EU-rechtelijke algemene misbruikverbod waarvan art. 15(1)(a) Fusierichtlijn volgens HvJ Kofoed uitdrukking is. Volgens HvJ Deister en Juhler moet een nationale antimisbruikbepaling toegespitst zijn op het te bestrijden misbruik, moet de belastingplichtige effectief tegenbewijs van niet-fiscale overwegingen kunnen leveren en moet de rechter in elk concreet geval de transactie in haar geheel onderzoeken. Specifiek voor de Fusierichtlijn zeggen HvJ Leur-Bloem en HvJ Foggia dat ontbreken van activiteit in een betrokken vennootschap niet automatisch de fusie of splitsing onzakelijk maakt en belastingontwijking als hoofddoel of één der hoofddoelen impliceert. Het Hof had dus moeten onderzoeken of de splitsing overwegend gericht was op ontgaan van overdrachtsbelasting, met name of ook gesplitst zou zijn als er geen aandeelhouders/bestuurdersruzie was geweest. Dat heeft het Hof niet gedaan. Hij heeft kennelijk als volgt geredeneerd: (i) normaal vermogensbeheer impliceert altijd ontbreken van ‘zakelijke overwegingen’ en activeert dus altijd het misbruikvermoeden (r.o. 4.7); (ii) ruzie tussen twee 50%-aandeelhouders/bestuurders is nooit een zakelijke overweging vanuit het perspectief van de vennootschap (r.o. 4.6 en 4.8). Volgens A-G Wattel is oordeel (i) onverenigbaar met HvJ Foggia en HvJ Deister en Juhler. Ook oordeel (ii) acht hij onjuist omdat de Fusierichtlijn en de rechtspraak van het HvJ niet toelaten dat de gemotiveerde wens om een einde te maken aan een besluitvormingshinderende aandeelhouders/bestuurdersruzie zonder onderzoek en zonder motivering als antifiscaal wordt aanmerkt. Bovendien is oordeel (ii) geheel ongemotiveerd. De A-G acht daarom de middelen (i) t/m (iii) in zoverre gegrond, maar meent dat alleen middel (iii) tot cassatie leidt: gegeven HvJ Foggia, kon het Hof het ontbreken van meer activiteit dan normaal vermogensbeheer voldoende achten om het bewijsvermoeden te activeren, maar hij had vervolgens de feiten rond de gemotiveerd gestelde ruzie moeten onderzoeken en moeten vaststellen ofwel dat die ruzie de vennootschappelijke besluitvorming niet hinderde (of er helemaal niet was, of er wel was maar alleen maar goed uitkwam om een overdracht van onroerend goed in te vermommen), ofwel dat de splitsing in het licht van het beoogde niet-fiscale doel een antifiscale omweg was of bevatte. Conclusie: Middel (iii) gegrond; vernietigen en verwijzen.

De uitspraak op rechtspraak.nl