Conclusie A-G Niessen 15 december 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1191

Mogen voor het bestaan van een recht op aftrek van voorbelasting algemene statistische gegevens worden gebruikt tot bewijs dat en in hoeverre ontvangers van prestaties van de ondernemer zijn gevestigd buiten de Europese Unie, ook als de algemene statistische gegevens zouden zien op een andersoortige prestatie dan de prestaties van de ondernemer? Op 15 juli 2020 heeft de rechtbank Den Haag twee vragen voorgelegd aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. Beide vragen houden verband met het leveren van bewijs voor het bestaan van een recht op aftrek van omzetbelasting ter zake van aan een ondernemer geleverde goederen en verleende diensten die de ondernemer op zijn beurt gebruikt voor het verrichten van prestaties in het kader van bitcoin mining. De eerste vraag betreft de kwestie of algemene statistische gegevens toelaatbaar zijn als bewijsmiddelen. De tweede vraag betreft de kwestie of algemene statistische gegevens kunnen worden gebruikt als bewijsmiddelen wanneer de beschikbare gegevens niet zien op bitcoin mining maar op bitcoin trading. Feiten en geschil Aan belanghebbende is zowel computer- en koelapparatuur als elektriciteit geleverd voor de werking daarvan. Ter zake van deze leveringen is omzetbelasting in rekening gebracht aan haar. Zij neemt deel aan een samenwerkingsverband dat zich bezighoudt met bitcoin mining. Zij stelt de rekenkracht van haar computerapparatuur ter beschikking van het samenwerkingsverband voor het toevoegen van blokken aan de blockchain van bitcoin tegen betaling (van een evenredig deel) van een block reward en voor het verifiëren en authentiseren van transacties in bitcoin tegen betaling (van een evenredig deel) van een transaction fee. In geschil is of het recht op aftrek is ontstaan voor de aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting. Vragen Volgens artikel 15, lid 2, onderdeel c, van de Wet OB ontstaat een recht op aftrek voor de omzetbelasting die in rekening is gebracht ter zake van aan een ondernemer geleverde goederen en verleende diensten voor zover deze goederen en diensten worden gebruikt voor bepaalde vrijgestelde handelingen en de ontvanger is gevestigd buiten de Europese Unie. Naar het oordeel van de Rechtbank zijn de handelingen van belanghebbende belastbare handelingen. Dan is tussen partijen niet in geschil dat deze handelingen zijn vrijgesteld volgens artikel 11, lid 1, onderdeel j, ten tweede, van de Wet OB. Tussen partijen is alleen in geschil of belanghebbende heeft bewezen dat en in hoeverre de ontvangers van haar handelingen zijn gevestigd buiten de Europese Unie. Naar het oordeel van de Rechtbank draagt de ondernemer de last om te bewijzen dat en in hoeverre recht op aftrek bestaat voor de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting. De Rechtbank overweegt dat het overleggen van algemene statistische gegevens in de regel niet voldoet voor deze bewijslast. Vervolgens acht de Rechtbank van belang dat transacties in bitcoin plaatsvinden op anonieme basis, zodat het voor belanghebbende redelijkerwijs niet mogelijk is de ontvangers van haar handelingen te lokaliseren. Een vergelijkbaar bewijsprobleem doet zich voor bij telecommunicatiediensten, omroepdiensten en elektronische diensten en de diensten van reisbureaus, aldus de Rechtbank. Voor die diensten zijn specifieke bewijsregels voorzien, terwijl dergelijke regels ontbreken voor handelingen als die van belanghebbende. Daarom heeft de Rechtbank de volgende vragen voorgelegd: 1) Mag de wettekst van artikel 15, tweede lid, onderdeel c, van de Wet OB zo ruim worden geïnterpreteerd dat, in geval van ernstige en reële bewijsnood, met een vermoeden of met algemene statistische gegevens kan worden onderbouwd dat de ontvanger van een dienst buiten de Gemeenschap is gevestigd? 2) Zo de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: mogen algemene statistische gegevens over de handel in bitcoins worden aangewend ter onderbouwing van de plaats van vestiging van de afnemers van mining-activiteiten terwijl de handel in bitcoins niet hetzelfde is als de mining-activiteiten die door eiseres worden verricht? Antwoorden A-G Niessen geeft de Hoge Raad in overweging de vragen te beantwoorden als volgt: 1) Naar Nederlands fiscaal procesrecht is een algemeen statistisch gegeven of daaraan ontleend vermoeden in gevallen waarin de mogelijkheid van directe waarneming niet aanwezig is, niet toelaatbaar ten bewijze dat de ontvanger van door de ondernemer verrichte prestaties zijn gevestigd buiten de Europese Unie, maar wel – indien is voldaan aan de relevante statistisch wetenschappelijke vereisten – toelaatbaar ten bewijze dat de ontvangers van door de ondernemer verrichte prestaties voor een zeker percentage zijn gevestigd buiten de Europese Unie, mits aannemelijk wordt gemaakt dat de groep ontvangers in gelijke of nagenoeg gelijke mate over Europa en andere werelddelen is verdeeld als de populatie waarop het statistisch gegeven ziet. 2) Het is aan de feitenrechter om gelegenheid te bieden aan de procespartij die statistische gegevens aandraagt ten bewijze dat de ontvangers van een door haar verrichte prestatie zijn gevestigd buiten de Europese Unie, te stellen en – zo nodig – te bewijzen dat deze gegevens dienstig en betrouwbaar zijn, en aan haar wederpartij om dit te betwisten. Wanneer de procespartij die bewijs moet leveren, gegevens aanvoert die betrekking hebben op een andere handeling dan de door haar verrichte prestaties, zal zij aannemelijk moeten maken dat haar prestaties in relevant opzicht dezelfde kenmerken hebben als die andere handeling. Het is eveneens aan de feitenrechter te beoordelen of een bewijsvermoeden is te ontlenen aan statistische gegevens en, zo ja, of de wederpartij de juistheid, betrouwbaarheid of relevantie van dit vermoeden heeft weten te weerleggen. Tegen een en ander verzet het beginsel van fiscale neutraliteit zich niet.

De uitspraak op rechtspraak.nl