Conclusie A-G Ettema 20 december 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1366

Foutherstel mogelijk via de herziening van artikel 15 lid 4 Wet op de omzetbelasting 1968? A-G stelt prejudiciële vraag aan Hof van Justitie EU voor. Belanghebbende, ondernemer voor de omzetbelasting, heeft bij aanschaf van tien percelen grond op een vakantiepark in 2006 de aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting niet in aftrek gebracht, ondanks zijn voornemen de percelen belast te gebruiken. Het beoogde belaste gebruik, het bouwen van stacaravans voor de verkoop, is uiteindelijk niet van de grond gekomen. In 2013 heeft hij twee van de tien percelen belast terug aan de verkoper verkocht en geleverd. De Inspecteur heeft de verschuldigde omzetbelasting van belanghebbende nageheven, omdat hij deze belasting niet op aangifte heeft voldaan. Belanghebbende verweert zich met de stelling dat hij zijn in 2006 niet geclaimde recht op aftrek van voorbelasting voor de twee teruggeleverde percelen alsnog in 2013 kan effectueren via de herzieningsregeling. Daarin heeft belanghebbende van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gelijk gekregen. Dit gerechtshof heeft overwogen dat de tekst van artikel 15, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 en artikel 184 van de Btw-richtlijn geen aanwijzing bevatten dat herziening bij aanvang van het gebruik van goederen en diensten slechts mogelijk is in situaties waarin het daadwerkelijke gebruik afwijkt van het voorgenomen gebruik. In cassatie voert de staatssecretaris van Financiën aan dat het aftrekrecht onmiddellijk moet worden uitgeoefend en de herzieningsregeling niet is bedoeld als een soort – wat hij noemt – spijtoptantenregeling. A-G Ettema gaat in haar conclusie in op de vraag of een ondernemer via de herzieningsregeling alsnog een recht op aftrek geldend kan maken dat hij eerder ten onrechte niet onmiddellijk heeft uitgeoefend, althans tot een te laag bedrag. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU zijn haars inziens aanknopingspunten te vinden voor een bevestigend antwoord op grond van artikel 184 van de Btw-richtlijn, maar niet meer dan dat. Het nationale recht blinkt evenmin uit in helderheid. De jurisprudentie van de Hoge Raad wijst naar de mening van de A-G nog het meest op een bevestigend antwoord. Zij komt tot de slotsom dat unierechtelijk bezien geen sprake is van een acte clair of acte éclairé en dat de nationale wetgeving ruimte biedt voor een richtlijnconforme uitleg. Daarom geef A-G Ettema de Hoge Raad in overweging het Hof van Justitie van de EU de prejudiciële vraag voor te leggen of herstel van fouten bij de uitoefening van het recht op aftrek via de herzieningsregeling moet worden toegestaan.

De uitspraak op rechtspraak.nl