Conclusie A-G Niessen 18 juli 2018, ECLI:NL:PHR:2018:833

A-G Niessen heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 18/00135. In cassatie is in geschil op welke wijze de omvang van de kleinschaligheidsinvesteringsaftrek (KIA) in de zin van artikel 3.41 Wet IB 2001 voor belanghebbende dient te worden bepaald, nu sprake is van zowel investeringen door de maatschap als een investering door belanghebbende in buitenvennootschappelijk vermogen. Belanghebbende participeert met vijf andere maten in een maatschap. De maten nemen ieder deel in de maatschap voor één zesde deel. De maatschap heeft in 2013 een bedrag van € 40.517 geïnvesteerd in bedrijfsmiddelen. Niet in geschil is dat voor deze investeringen recht bestaat op de KIA. Daarnaast heeft belanghebbende geïnvesteerd in een bedrijfsmiddel van € 56.515. Dit geldt als buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen. Ook voor deze investering is niet in geschil dat recht bestaat op de KIA. Sinds 1 januari 2010 behelst de derde schijf van artikel 3.41, lid 2, Wet IB 2001 een vast bedrag (in 2013: € 15.470) voor investeringen van meer dan € 55.248 maar niet meer dan € 102.311. Voor 2010 was dit een vast percentage van de investering. Bij deze wijziging heeft de wetgever – in de wet of in de toelichting op de wet – geen (nieuwe) rekenregel gegeven voor een eventuele verdeling van de KIA over de leden van het samenwerkingsverband voor situaties waarin zowel door een samenwerkingsverband wordt geïnvesteerd als separaat door een lid van het samenwerkingsverband (buitenvennootschappelijke investering). De Staatssecretaris betoogt in cassatie dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het totale bedrag van de op basis van de samentelbepaling (van artikel 3.41, lid 3, Wet IB 2001) bepaalde KIA niet toegerekend/verdeeld hoeft te worden aan/over belanghebbende en zijn medevennoten, omdat daarmee in strijd met de tekst en de bedoeling van de wet een groter bedrag aan KIA wordt toegekend wanneer een deel van investeringen buitenvennootschappelijk worden gedaan ten opzichte van de situatie waarin tot een zelfde bedrag geheel binnen het samenwerkingsverband wordt geïnvesteerd. Het Hof heeft geoordeeld: “De wet, noch de parlementaire geschiedenis vermeldt een aangepaste rekenregel voor een geval als het onderhavige waarbij het totaalbedrag van de investeringen door het samenwerkingsverband en de buitenvennootschappelijke investeringen van een lid van dat samenwerkingsverband binnen de hiervoor genoemde bandbreedte valt. (…) De door de Inspecteur gehanteerde rekenregel vindt geen steun in de wettekst en is, zoals hiervoor opgemerkt, evenmin in overeenstemming met doel en strekking van artikel 3.41, lid 3, van de Wet IB. De door belanghebbende gehanteerde rekenregel sluit wél aan bij de tekst van artikel 3.41 van de Wet IB. Het Hof volgt belanghebbende dan ook in zijn stelling dat hem een bedrag van € 15.470 aan KIA toekomt. Doordat de wetgever niet heeft voorzien in een aangepaste rekenregel voor de (…) wijziging per 1 januari 2010 is het systeem niet meer in alle gevallen sluitend, maar dit kan er niet toe leiden dat belanghebbende een lagere KIA ontvangt dan hem op grond van de wettekst toekomt.” Voor de berekening van de hoogte van de KIA voor belanghebbende, dient volgens de A-G allereerst het bedrag van de investeringen in de zin van artikel 3.41 Wet IB 2001 te worden bepaald. Ingevolge lid 3 van dit artikel moeten – omdat de onderneming van de belanghebbende deel uitmaakt van een maatschap – voor de toepassing van artikel 3.41, lid 2, Wet IB 2001 de investeringen voor het samenwerkingsverband worden samengeteld. Ingevolge artikel 3.41, lid 2, Wet IB 2001 geldt voor investeringen van € 97.032 een KIA van € 15.470. De vraag is vervolgens of belanghebbende recht heeft op de (volledige) KIA van € 15.470 of dat belanghebbende slechts recht heeft op een deel van de KIA, namelijk naar rato van zijn investering. Dit is de essentie van het geschil in cassatie. De A-G meent dat gezien de tekst van artikel 3.41 Wet IB 2001, én gelet op het ontbreken van een (nieuwe) rekenregel ingevolge waarvan de KIA verdeeld zou moeten worden (zoals die wel bestond voor 2010 toen de derde schijf van artikel 3.41, lid 2. Wet IB 2001 een percentage van de investering betrof in plaats van een vast bedrag) én gezien de omstandigheid dat de investeringen van belanghebbende (€ 63.267,83) resulteren in een KIA van € 15.470, de belanghebbende recht heeft op een KIA van € 15.470. Volledigheidshalve is de A-G ook ingegaan op de situatie van de overige maten. De vraag is op welk KIA-bedrag de overige maten recht hebben. Artikel 3.41, lid 3 Wet IB 2001 bepaalt: “Indien de onderneming van de belastingplichtige deel uitmaakt van een samenwerkingsverband met een of meer andere belastingplichtigen die daarbij winst uit onderneming genieten of belastingplichtigen voor de vennootschapsbelasting, worden voor de toepassing van het tweede lid hun investeringen voor het samenwerkingsverband samengeteld.” Daarbij is de vraag wat onder ‘voor het samenwerkingsverband’ wordt verstaan. Wordt hier gedoeld op slechts de investeringen door het samenwerkingsverband (eerste lezing) of ook de buitenvennootschappelijke investeringen die door de maten ter beschikking worden gesteld aan het samenwerkingsverband (tweede lezing). De A-G meent dat het derde lid zo moet worden gelezen dat slechts de investeringen door het samenwerkingsverband moeten worden genomen om de hoogte van de KIA te bepalen voor de overige maten. De buitenvennootschappelijke investering gedaan door belanghebbende wordt voor de berekening van de KIA van de overige maten niet meegenomen. De buitenvennootschappelijke investering is gedaan door de belanghebbende en wordt vervolgens ter beschikking gesteld aan de maatschap en dient daarom niet mee te tellen. De overige maten hebben ingevolge artikel 3.41, lid 2 Wet IB 2001 ieder recht op een KIA van 28% van € 40.517: € 1.890,79. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl