Conclusie A-G IJzerman 31 januari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:127

A-G IJzerman heeft conclusie genomen naar aanleiding van de beroepen in cassatie van respectievelijk [X1] B.V. en V.O.F. [X2] tegen de inhoud van de brief van gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 31 mei 2017. In de conclusie wordt uitgegaan van de feiten in de zaak van [X1] B.V., belanghebbende. De brief van het Hof aan belanghebbende van 31 mei 2017 behelst ten eerste de bevestiging door het Hof van de intrekking door de Inspecteur van het door deze ingestelde hoger beroep. Ten tweede bevat de brief het oordeel van het Hof dat het verweerschrift van belanghebbende, anders dan is gesteld door belanghebbende, geen incidenteel hoger beroep bevat. Aan belanghebbende zijn met dagtekening 22 oktober 2008 naheffingsaanslagen accijns, energiebelasting en voorraadheffing opgelegd van in totaal, na vermindering bij uitspraak op bezwaar, € 294.091. Tevens is bij beschikking een boete opgelegd van, na vermindering, € 71.555. Bij de Rechtbank was de hoogte van de boete (25%) in geschil. De Rechtbank heeft het redelijk geacht, als strafverminderende omstandigheid, enigszins rekening te houden met de omstandigheid dat belanghebbende, weliswaar niet in Nederland, maar wel in België accijns heeft betaald. De Rechtbank heeft een boete van € 50.000 passend en geboden geacht, wegens termijnoverschrijding verminderd met 5% tot op € 47.500. De Inspecteur is het niet eens met de toepassing van die strafverminderende omstandigheid en is in hoger beroep gekomen bij het Hof. De inzet van de Inspecteur was dat het Hof de boete hoger zou vaststellen, tot op het door de Inspecteur eerder vastgestelde bedrag van € 71.555. Tijdens de zitting bij het Hof heeft de voorzitter de Inspecteur erop gewezen dat deze uiterlijk bij het opleggen van de boete moet motiveren waarom en op welke gronden de boete is opgelegd. De voorzitter heeft geconstateerd dat kennisgeving in de onderhavige zaak in het dossier ontbreekt. Het Hof heeft de Inspecteur verzocht de kennisgevingen alsnog in te dienen. Daaraan heeft de voorzitter toegevoegd dat als die er niet zijn, dat als uiterste consequentie kan hebben dat de boetes van tafel gaan of worden verminderd. Deze gang van zaken is voor de Inspecteur reden geweest om na de zitting per brief zijn hoger beroep in te trekken, kennelijk om veilig te stellen dat de boete nog blijft op het door de Rechtbank bepaalde bedrag van € 47.500. Het Hof heeft belanghebbende in kennis gesteld van de intrekking van het hoger beroep van de Inspecteur. Belanghebbende heeft daarop gereageerd door aan het Hof te verzoeken om het door haar ingediende verweerschrift tevens aan te merken als incidenteel hoger beroepschrift. Bij brief van 31 mei 2017 heeft het Hof belanghebbende bericht dat het verweerschrift van belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, geen incidenteel hoger beroep bevat. Tegen (formeel) die brief en (materieel) dit oordeel komt belanghebbende op in cassatie. De A-G merkt op dat indien komt vast te staan dat belanghebbende heeft nagelaten incidenteel hoger beroep in te stellen, de intrekking door de Inspecteur tot effect heeft dat de procedure bij het Hof ten einde komt, zodat aan belanghebbende de kans ontglipt is om het bedrag van de boete lager te doen vaststellen door het Hof of zelfs algehele vernietiging te bereiken. Echter, indien zou komen vast te staan dat belanghebbende bij verweerschrift incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, zou dat betekenen dat het Hof door moet gaan met de procedure, met inbegrip van een zelfstandige toetsing van de boete. Daarvan uitgaande had het Hof zijn inhoudelijke oordeel over de boete moeten geven bij uitspraak, oordelend in incidenteel ingesteld hoger beroep. Belanghebbende is nu in cassatie opgekomen tegen de brief van 31 mei 2017. Procesrechtelijk is dat bijzonder, omdat die brief door het Hof niet is aangemerkt als een uitspraak van het gerechtshof. Dat roept de vraag op of het beroep in cassatie van belanghebbende ontvankelijk te achten is. De A-G beantwoord die vraag bevestigend. Materieel bevat die brief de aangevallen eindbeslissing van het Hof dat het verweerschrift van belanghebbende geen incidenteel hoger beroep bevat. Dat lijkt de A-G inhoudelijk een uitspraak, waaraan zijns inziens niet kan afdoen dat het Hof dat etiket niet heeft gebruikt. De A-G merkt op dat tegen de benadering dat de brief van 31 mei 2017 is aan te merken als een ‘uitspraak’ pleit dat daarin geen oordeel wordt gegeven over gegrond, ongegrond of niet-ontvankelijkheid, in de zin van artikel 8:70 van de Awb. Een alternatieve oplossing waarmee ook recht kan worden gedaan aan de wens tot rechtsbescherming zou, naar de A-G meent, kunnen inhouden dat de Hoge Raad het Hof opdraagt alsnog uitspraak te doen over de vraag of het is gekomen tot incidenteel hoger beroep, als vast te leggen in een uitspraak welke voldoet aan alle wettelijke vereisten. Echter, dit beroep in cassatie van belanghebbende moet volgens de A-G stranden op de feiten, omdat in belanghebbendes verweerschrift bij het Hof geen incidenteel hoger beroep is opgenomen, noch letterlijk, noch inhoudelijk. Dat neemt niet weg dat hier een mogelijk tekort in rechtsbescherming is gesignaleerd waarover de Hoge Raad zich kan uitlaten met het oog op andere en toekomstige gevallen. De A-G meent dat het fiscale procesrecht erin moet voorzien dat ook na intrekking van een principaal hoger beroep, in cassatie ter toetsing moet kunnen worden voorgelegd of de wederpartij incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl