Conclusie A-G Wattel 31 januari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:120

Tweede cassatie. Opwaardering van eerder afgewaardeerde vordering op derde na betalingsgarantie door een verbonden vennootschap die op hetzelfde moment de tot dan onafhankelijke debiteur inlijft: winst, informeel kapitaal, of beide deels? Is de Hoge Raad omgegaan? Feiten: de belanghebbende (een fiscale eenheid) is onderdeel van een Japans concern dat meet- en positioneringsapparatuur produceert. Het concern heeft een Amerikaanse dochter, [D], die apparatuur produceert en via de belanghebbende levert aan een tot 31 maart 2010 niet-gelieerde Spaanse distributeur. De belanghebbende heeft handelsvorderingen op die distributeur ad € 11,5 miljoen. Vanwege de slechte financiële situatie van de distributeur heeft de belanghebbende haar vorderingen afgewaardeerd. Mede om te voorkomen dat het concern op geconsolideerd niveau verlies zou moeten rapporteren, heeft [D] in 2010 voor € 1 alle aandelen in de Spaanse distributeur verworven en de voldoening van diens verplichtingen jegens de belanghebbende gegarandeerd. De belanghebbende heeft daarom haar vorderingen opgewaardeerd en zulks als toename van het fiscale eigen vermogen geboekt omdat de garantie haars inziens verklaard wordt door de concernrelatie en de opwaardering geen resultaat van ondernemingsuitoefening is, maar in de kapitaalsfeer valt. De Inspecteur heeft de opwaardering als belastbare winst aangemerkt. Eerste cassatie: in geschil was of [D]’ betalingsgarantie onzakelijk was en of de daaruit voortvloeiende opwaardering bij de belanghebbende belastbare winst of informeel kapitaal was. De Hoge Raad verwees de zaak naar het Hof Amsterdam om opnieuw te onderzoeken “of het voordeel dat [de belanghebbende] heeft ontleend aan de garantstelling door [D] geheel of ten dele zijn grond vindt in haar vennootschappelijke betrekkingen, (…)”. Het Hof Amsterdam heeft in goede justitie de volloop voor € 1,2 miljoen (12,6%) toegerekend aan de vennootschappelijke betrekkingen en de overige 87,4% als belastbare winst gezien omdat [D] en de belanghebbende commercieel belang hadden bij het financieel overeind houden van de Spaanse distributeur. In geschil in de tweede cassatie is of belanghebbendes opwaardering van de vordering op de Spaanse distributeur geheel winst of geheel informeel kapitaal is, dan wel evenredig toegerekend moet worden aan zakelijke en concernmotieven zoals het Hof heeft gedaan, alsmede het bewijs van (de verdeling van) die motieven. De Staatssecretaris acht pro rata-toerekening aan motieven onjuist; hij acht de opwaardering ofwel geheel winst, ofwel geheel informeel kapitaal. Hij meent dat de opwaardering in casu geheel belast is omdat het voordeel zijn verklaring niet enkel vindt in de vennootschappelijke verhoudingen. A-G Wattel ziet drie mogelijke benaderingen qua causaliteit: (i) de volloop moet evenredig worden toegerekend aan de zakelijke en de intervennootschappelijke motieven voor de garantie, (ii) de volloop moet geheel worden toegerekend aan de overwegende beweegreden of (iii) de volloop is alleen informeel kapitaal als zij haar grond enkel vond in concernmotieven. De A-G leidt uit eerdere jurisprudentie af dat de Hoge Raad benadering (iii) volgt, maar diens opdracht bij verwijzing suggereert dat hij is omgegaan en het voordeel van de garantie splitsbaar acht in een zakelijk en een onzakelijk deel (benadering (i)). De A-G denkt echter dat de Hoge Raad niet is omgegaan en dat de term ‘geheel of ten dele’ in de verwijzingsopdracht op het volgende ziet: de garantie vermeldt geen bedrag en wijst geen bepaald leverancierskrediet aan. Zij ziet onbepaald op tegenwoordige en toekomstige vorderingen. De Inspecteur heeft voorts in het midden gelaten of hij de afwaardering in het boekjaar 2009-2010 had aanvaard, nu de volloop ervan nog in hetzelfde boekjaar plaatvond. Een onafhankelijke derde zou denkelijk geen dergelijke ongeclausuleerde garantie geven voor onbekende en onbepaalde toekomstige vorderingen. De A-G acht het middel van de Staassecretaris daarom gegrond. Het verwijzingshof had niet motieven moeten splitsen, met name niet die voor het financieel overeind houden van de Spaanse distributeur beslissend zijn immers de motieven voor het afgeven van een garantie jegens de belanghebbende, maar had moeten onderzoeken in hoeverre de onbepaaldheid van de garantie onzakelijk was, mede in het licht van de onduidelijkheid over de vraag of er in 2009-2010 überhaupt afgeboekt kon worden. Ook als de Hoge Raad wel omgegaan zou zijn, acht de A-G dit middel gegrond, nu een ongemotiveerde motiefsplitsing in 12,6% zakelijk en 87,4% onzakelijk niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. De belanghebbende komt op tegen ’s Hofs (i) oordeel over de bewijslastverdeling, (ii) meewegen van de commerciële belangen van [A] en [D] bij het overeind houden van [B], (iii) als slechts ‘betrekkelijk summier’ aanmerken van het door haar overgelegde bewijs, (iv) ‘niet nader gesubstantieerd’ achten van haar standpunt dat de gehele opwaardering voortvloeit uit de vennootschappelijke betrekkingen, en (v) onvoldoende motivering van de gemaakte afweging. Middelonderdeel (i) faalt, omdat uit HR BNB 1996/51 en HR BNB 2000/240 volgt dat de bewijslast rust op diegene die een informele kapitaalstorting stelt. Middelonderdeel (ii) slaagt. Ongeacht of de Hoge Raad is omgegaan, slaagt ook middelonderdeel (v), omdat ’s Hofs motievensplitsing onvoldoende is gemotiveerd. De middelonderdelen (iii) en (iv) falen, omdat de cassatierechter niet gaat over bewijswaardering en die overigens niet onvoldoende is. Conclusie: de cassatieberoepen van beide partijen zijn gegrond. Verwijzen voor onderzoek naar welke garantie gegeven zou zijn in ongelieerde verhoudingen.

De uitspraak op rechtspraak.nl