Conclusie A-G Wattel 18 oktober 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1173

Sprongcassatie; artt. 7 en 12 Wet WBR, art. 3:182 BW. Intrafamiliale reshuffle van aandelen in onroerende-zaakrechtspersonen (OZR’s); verdeling van een gemeenschap? Vermindering van de heffingsgrondslag niet alleen met hetgeen reeds werd bezeten, maar ook met hetgeen werd opgeofferd? Economische benadering van gerechtigdheid? Fiscale transparantie door toepassing van de doorkijkarresten? Feiten: De belanghebbende behoort vanaf haar oprichting tot een familieconcern. Bij een herstructurering heeft zij alle aandelen in OZR 2 verworven en al haar aandelen in OZR 1 vervreemd. Alle aandelen zijn fictieve onroerende zaken als bedoeld in art. 4(1)(a) Wet BRV. In geschil is of de op de verkrijging van de aandelen OZR 2 vallende overdrachtsbelasting, met name of die verkrijging onderdeel is van een ‘verdeling’ van een ‘gemeenschap’. Is dat het geval, dan wordt de maatstaf van heffing bepaald door artt. 7 en 12 Wet BRV. De heffingsgrondslag bestaat dan uit de waarde van de (alle) onroerende zaken van OZR 2, verminderd met niet alleen de waarde van hetgeen de belanghebbende reeds indirect bezat van de onroerende zaken van OZR 2, maar ook met de waarde van hetgeen zij voor de verkrijging van de resterende aandelen OZR 2 heeft afgestaan aan indirect bezit van onroerende zaken van OZR 1, dus met de waarde van de door haar afgestane aandelen OZR 1. De fiscus acht die bepalingen niet van toepassing omdat de aandelen geen gemeenschap zijn en het doorzien van de OZR’s zijns inziens niet leidt tot zichtbaarheid van een verdeelbare vastgoedgemeenschap. De Rechtbank Noord-Holland zag geen voor toepassing van art. 7 Wet BRV vereiste verdeling van een gemeenschap ex art. 3:182 BW omdat geen sprake is van een gemeenschap van aandelen. De doorkijkarresten (HR BNB 2007/167 en HR BNB 2011/219) bieden de belanghebbende volgens de Rechtbank evenmin soelaas, omdat ook bij doorkijken geen sprake is van een verdeelbare enkele vastgoedgemeenschap. In sprongcassatie stelt belanghebbende twee middelen voor, die beide inhouden dat de Rechtbank ten onrechte geen ‘verdeling’ van een ‘gemeenschap’ zag en dus ten onrechte de artt. 7 en 12 Wet BRV niet van toepassing achtte. Middel 1 houdt in dat de ratio van art. 4 Wet BRV noopt tot een economische benadering. Middel 2 doet een beroep op de doorkijkarresten. Ad Middel 1: A-G Wattel leidt uit de parlementaire geschiedenis van de Wet BRV en HR BNB 1995/251 af dat in artt. 7 en 12 Wet BVR wordt uitgegaan van de civielrechtelijke verdelings- en gemeenschapsbegrippen. Volgens art. 3:166 BW is een gemeenschap aanwezig wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk. Omdat de belanghebbende niet gezamenlijk met haar twee medegerechtigden, maar exclusief gerechtigd was tot haar aandelen in de OZR’s 1 en 2, was er volgens de A-G geen gemeenschap en dus ook geen verdeling. De artt. 7 en 12 Wet BRV zijn dan niet van toepassing en middel 1 faalt. Ad Middel 2: Ook de doorkijkarresten helpen de belanghebbende volgens de A-G niet verder. Uit de wetsgeschiedenis van het BW blijkt dat voor het bestaan van een gemeenschap is vereist dat meer personen in dezelfde verhouding tot goederen zijn gerechtigd (zodat die goederen op één hoop gegooid kunnen worden). De indirecte gerechtigdheden van de belanghebbende en haar twee mede-indirect-gerechtigden tot de twee onroerende-zaakportefeuilles van OZR 1 en OZR 2 waren niet gelijk: in de ene portefeuille waren zij indirect gerechtigd in de verhouding 236 : 216 : 218 en in de andere in de verhouding 2053 : 2053 : 2053. Voorafgaand aan de transacties heeft dus niet één gemeenschap bestaan. De twee portefeuilles kunnen dus niet op één hoop gegooid worden. Er waren twee verschillende hopen. Ook als de belanghebbende en haar twee mede-aandeelhoudsters de onroerende zaken rechtstreeks zouden hebben bezeten in de gerechtigdheden waarin zij indirect gerechtigd waren, waren de artt. 7 en 12 Wet BRV dus niet van toepassing geweest, zodat in het midden kan blijven of de doorkijkarresten in casu toegepast zouden hebben kunnen worden bij grondslagbepaling op basis van de hoe dan ook niet-toepasselijke artt. 7 en 12 Wet BRV. Conclusie: cassatieberoep ongegrond. Afdoen met toepassing van art. 81 RO.

De uitspraak op rechtspraak.nl