Conclusie A-G Wattel 30 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:615

Overdrachtsbelasting, bedrijfsopvolgingsvrijstelling (art. 15(1)(b) Wet BVR). Schenking van aandelen in een onroerendezaaklichaam (OZL) met materiële onderneming. (i) Zijn de ‘doorkijkarresten’ van toepassing? Gelijke behandeling van fictieve onroerende zaken en onroerende zaken? Vergelijken met overdracht door het OZL of wegdenken van het OZL? (ii) is verkrijging IB-onderneming vereist? Feiten: belanghebbendes moeder heeft hem alle aandelen in een onroerendezaaklichaam (OZL) (art. 4 Wet BVR) geschonken. De onroerende zaken van het OZL zijn ondernemingsvermogen en de onderneming is na de schenking voortgezet. In geschil is of in de doorkijkarresten (HR BNB 2007/167 en HR BNB 2011/219) betekenen dat voor de beoordeling of een indirecte verkrijging is vrijgesteld, de bezittingen en activiteiten van het OZL worden beschouwd als die van de overdrager resp. van de verkrijger, of dat uit HR BNB 2011/219 volgt dat moet worden beoordeeld of overdracht door het OZL aan de belanghebbende zou zijn vrijgesteld. In het laatste geval geldt de bedrijfsopvolgingsvrijstelling niet omdat de belanghebbende geen kind van het OZL is en evenmin zelf de onderneming voortzette. Ook in geschil is of voor vrijstelling vereist is dat een IB-onderneming wordt verkregen. Zowel de Rechtbank Noord-Nederland als het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hebben uit de doorkijkarresten afgeleid dat de verkrijging van de OZL-aandelen vrijgesteld is omdat de wetsfictie van art. 4 Wet BVR geen verdere strekking heeft dan voorkomen dat door tussenschuiving van rechtspersonen overdrachtsbelasting wordt ontgaan. A-G Wattel meent dat de doorkijkarresten erop neerkomen dat een verkrijging van fictieve onroerende zaken (OZL-aandelen) niet ongunstiger wordt behandeld dan de verkrijging van de onroerende zaken. In HR BNB 2011/219 leest hij geen bijstelling, beperking of nuancering van dat uitgangspunt. De vergelijking die in dat laatste arrest is gemaakt met een overdracht door het OZL wordt zijns inziens verklaard door de omstandigheden van dat geval en de omzetbelastingproblematiek in die zaak. Verder gaan (volledig wegdenken van het OZL) dan leveranciersvervanging was in die zaak niet nodig om tot de teleologisch toepasselijke vrijstelling te concluderen. Een antimisbruikbepaling moet voorts teleologisch beperkt worden tot de gevallen waarvoor zij is bedoeld. Het wegdenken van het OZL impliceert volgens de A-G dat het OZL ook weggedacht moet worden voor de toepassing van de vrijstellingsvoorwaarden. Dat impliceert dat de onderneming nog drie jaar lang indirect voor rekening van de aandelenverkrijger moet worden voortgezet, hetgeen op zijn beurt impliceert dat de verkrijger de aandelen nog drie jaar moet vasthouden en het OZL de materiële onderneming nog drie jaar moet voortzetten. Weliswaar is het risico van versnippering van de onderneming dat de bedrijfsopvolgings-vrijstelling tegengaat, niet rechtstreeks aan de orde als het risico bestaat dat het aandelenbezit in het OZL versnipperd raakt, maar ruzies in familie-bv’s kunnen vergelijkbare onwenselijke gevolgen voor de materiële onderneming hebben. De A-G betwijfelt overigens of dit gezichtspunt van belang is, nu hij de doorkijkarresten opvat als gebaseerd het uitgangspunt dat de wetgever in beginsel fictieve onroerende zaken hetzelfde wilde behandelen als onroerende zaken, tenzij er redenen zijn om dat niet te doen. Doorkijken leidt overigens tot het zien van de onderneming in plaats van de aandelen. Uit de wet noch de parlementaire behandeling volgt ten slotte dat de verkrijger voor vrijstelling een IB-onderneming moet verkrijgen. Dat de Staatssecretaris veel later die opvatting toegedaan blijkt naar aanleiding van overige vragen van een fractie bij een veel later belastingplan dat geen voorstellen tot wijziging van de Wet BVR bevatten, maakt die opvatting geen wetsgeschiedenis. Er komt geen bijzondere betekenis aan toe. Om dezelfde reden faalt het beroep van de Staatssecretaris op zijn beleidsbesluit van 10 juli 2013, nr. BLKB2013/1130M. Van ambtswege maakt de A-G enige opmerkingen over de ontvankelijkheid van het bezwaar van de belanghebbende. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl