Conclusie A-G Ettema 28 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1080

Belanghebbende heeft met ingang van 26 november 2005 een onroerende zaak verhuurd. De daarbij in rekening gebrachte omzetbelasting heeft zij op aangifte voldaan. Vanaf het tweede kwartaal van 2010 is de huurder gestopt met het betalen van de huur. In 2012 hebben belanghebbende en de huurder een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin afspraken zijn gemaakt over de afwikkeling van de openstaande huurschuld. Volgens deze overeenkomst wordt de huurschuld omgezet in een rekening-courantvordering. Per 1 september 2013 is de huurovereenkomst beëindigd. Belanghebbende is op 24 april 2014 failliet verklaard. De huurder is op 3 november 2014 failliet verklaard. Op 5 mei 2014 heeft de curator namens belanghebbende een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting als bedoeld in artikel 29 van de Wet OB ingediend met betrekking tot de omzetbelasting die belanghebbende in rekening heeft gebracht in de periode waarin zij geen huur heeft ontvangen. De Inspecteur heeft het verzoek afgewezen. De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende door de vaststellingsovereenkomst de vergoeding in zoverre heeft ontvangen. Naar het oordeel van de Rechtbank kon ten tijde van het verzoek om teruggaaf redelijkerwijs worden aangenomen dat de resterende huurschuld niet meer zal worden voldaan. De Rechtbank heeft voor de resterende huurschuld een teruggaaf verleend. Het Hof heeft vastgesteld dat de vaststellingsovereenkomst een papieren exercitie was om jegens de buitenwereld de schijn op te houden dat het allemaal goed ging. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat in 2012 duidelijk was dat de reeds vervallen en toekomstige huurtermijnen niet betaald zouden worden. Het Hof overweegt dat belanghebbende enige beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de voldoening door de schuldenaar achterwege zal blijven. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende haar beoordelingsvrijheid overschreden omdat reeds ruim voor 2014 is komen vast te staan dat de vorderingen niet betaald zouden worden. De stelling van belanghebbende dat het Hof ten onrechte de vraag of het verzoek te laat is ingediend in ogenschouw heeft genomen, heeft het Hof verworpen. Het Hof heeft het hoger beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld. Zij stelt één middel voor dat bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 van het middel betoogt dat het verzoek om teruggaaf tijdig is gedaan. Volgens onderdeel 2 is het Hof met zijn oordeel dat het verzoek niet tijdig is gedaan buiten de rechtsstrijd getreden. Onderdeel 3 van het middel betoogt dat het ter zitting toelaten van een nieuw standpunt van de Inspecteur in strijd is met de goede procesorde. De A-G stelt voorop dat wanneer een ondernemer een belaste prestatie verricht aan een andere ondernemer en hij daarvoor een factuur heeft uitgereikt, die ondernemer verplicht is de omzetbelasting te voldoen aan de Belastingdienst. Dit geldt ook als de ondernemer nog geen betaling heeft ontvangen van de afnemer. Als uiteindelijk geen betaling plaatsvindt, zou de omzetbelasting op de ondernemer blijven drukken. Dit past niet binnen het systeem van de omzetbelasting. Daarom is in artikel 29 van de Wet OB een regeling opgenomen om dit recht te zetten. De ondernemer kan de omzetbelasting op verzoek terugkrijgen. Blijkens artikel 31 van de Wet moet een verzoek om teruggaaf geschieden bij de aangifte over het tijdvak waarin het recht op teruggaaf is ontstaan. Artikel 29 van de Wet geeft uitvoering aan artikel 90 van de Btw-richtlijn. Deze richtlijnbepaling schrijft voor dat in geval van niet-betaling de maatstaf van heffing wordt verlaagd. Hoewel artikel 29 van de Wet de correctie anders voorschrijft dan de Btw-richtlijn, wordt volgens de A-G hetzelfde resultaat bereikt. Uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat artikel 90 van de Btw-richtlijn de uitdrukking van een fundamenteel beginsel van de richtlijn is. Volgens dit beginsel is de maatstaf van heffing de werkelijk ontvangen tegenprestatie en dit brengt mee dat de Belastingdienst niet meer btw kan ontvangen dan de belastingplichtige zelf heeft geïnd. Volgens artikel 90 van de Btw-richtlijn mogen de lidstaten voorwaarden vaststellen. Deze voorwaarden mogen allen zien op de mogelijkheid te kunnen aantonen dat de tegenprestatie definitief niet zal worden ontvangen. Uit de artikel 29 en 31 van de Wet OB volgt dat voor het recht op teruggaaf een materiële voorwaarde geldt, de niet-betaling, en een formele voorwaarde dat het verzoek moet worden gedaan bij de aangifte over het tijdvak waarin het recht is ontstaan. Uit rechtspraak van het HvJ leidt de A-G af dat met formele voorwaarden soepel moet worden omgegaan. In HR BNB 1991/315 is beslist dat het recht op teruggaaf ontstaat op het tijdstip waarop redelijkerwijs moet worden aangenomen dat betaling door de schuldenaar achterwege zal blijven. In HR BNB 2010/208 is daaraan toegevoegd dat de ondernemer enige beoordelingsvrijheid heeft met betrekking tot de vraag of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat betaling achterwege zal blijven. Voorts is toegevoegd dat een verzoek om teruggaaf uiterlijk moet worden bij de aangifte over het eerste tijdvak waarin betaling in rechte niet meer kan worden gevorderd. Dit betekent volgens de A-G dat het de ondernemer is toegestaan te wachten met zijn verzoek tot het moment waarop betaling in rechte niet meer kan worden gevorderd, ook al is het moment waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat betaling achterwege zal blijven reeds aangebroken. Deze uitleg doet recht aan de rechtspraak van het HvJ dat met formele voorwaarden soepel moet worden omgegaan. Het moment waarop betaling in rechte niet meer kan worden gevorderd is de beëindiging van het faillissement. Dit betekent dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het verzoek te laat is ingediend. Aangezien het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat de vorderingen niet betaald zijn, is ook aan de materiële voorwaarde voor het recht op teruggaaf voldaan. Dit betekent dat aan belanghebbende teruggaaf kan worden verleend. Onderdeel 1 van het middel slaagt en de Hoge Raad kan de zaak afdoen.

De uitspraak op rechtspraak.nl