Conclusie A-G Wattel 13 april 2017, ECLI:NL:PHR:2017:354

Assurantiebelasting; ‘verzekering’ in de zin van art. 20 Wet BvR. Aansluiting bij burgerlijk recht (art. 7:925 BW). Kwaliteitsregeling voor slachthuizen die bij OMC-verklaring (ongeschikt voor menselijke consumptie) compensatie kunnen verzoeken als zij aan kwaliteitscriteria voldoen; overeenkomst bepaalt dat de belanghebbenden “nimmer verplicht” zijn tot uitkering. Verzekering? ‘Materiële’ verzekering? Fiscaalrechtelijke kwalificatie? Feiten: Tot 1 juli 2013 boden de belanghebbenden verzekeringen aan slachthuizen aan tot dekking van hun risico op schade door verborgen gebreken in bij hen aangeboden slachtvarkens en slachtvee. Ontwikkelingen in zowel de vee- en vleesbranche als in de verzekeringsbranche noopten hen in 2012 tot strategische heroriëntatie resulterende in beëindiging van de verzekeringsactiviteiten en aanbieding van een nieuwe dienst: de Kwaliteitsregeling [X1] en [X2]. Deelnemende slachthuizen betalen een bijdrage. De belanghebbenden controleren hen periodiek op naleving van kwaliteitsvoorschriften. Voldoet de deelnemer daaraan maar wordt zijn product desondanks ongeschikt voor menselijke consumptie (OMC) verklaard, dan kan hij de belanghebbenden om compensatie verzoeken. De overeenkomst tot deelname, de algemene voorwaarden en de beoordelingscriteria bepalen elk expliciet dat de belanghebbenden “nimmer tot uitkering verplicht” zijn. Wijzen de belanghebbenden een compensatieverzoek af, dan kan de verzoeker bezwaar maken bij de belanghebbenden en daarna een resterend geschil onderwerpen aan bindende arbitrage op basis van het Arbitragereglement van het NAI, dat wil zeggen dat het scheidsgerecht oordeelt “naar de regelen des rechts.” Geschil: is de Kwaliteitsregeling een verzekering in de zin van art. 20 Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR) en is dus assurantiebelasting verschuldigd? De Rechtbank Gelderland heeft op grond van HR BNB 2014/82 de term ‘verzekering’ in art. 20 Wet BvR opgevat als de verzekeringsovereenkomst ex art. 7:925(1) BW. Zij achtte de Kwaliteitsregeling een verzekering in die betekenis omdat zij uit de overeenkomst c.a. afleidde dat de belanghebbenden in beginsel compensatie verlenen als voldaan wordt aan de voorwaarden. Aan de bepalingen dat zij nimmer tot compensatie verplicht zijn, komt volgens van de rechtbank geen zelfstandige betekenis toe. Ook het Hof Arnhem-Leeuwarden achtte de inhoud van de term ‘verzekering’ in art. 7:925(1) BW beslissend. Hij heeft de uitspraken van de Rechtbank bevestigd omdat “het begrip verzekering (…) niet (is) beperkt tot het aangaan van een in rechte afdwingbare verbintenis” en omdat “de verbintenis van de verzekeraar tot het doen van een of meer uitkeringen mede de door de beginselen van redelijkheid en billijkheid geregeerde verbintenis omvat tot het doen van een of meer uitkeringen”. Jegens de deelnemers is een verbintenis gecreëerd op grond waarvan zij mogen verwachten dat hun schade bij een OMC-verklaring wordt gecompenseerd als zij zich aan de Kwaliteitsregeling hebben gehouden. Dat belanghebbenden een verzoek om compensatie naar believen en ongemotiveerd (geheel) zouden kunnen afwijzen achtte het Hof niet aannemelijk. Cassatiemiddel belanghebbenden: het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd de kwaliteitsregeling als ‘verzekering’ ex art. 20 Wet BvR beschouwd. Niet in geschil is dat geen rechtens afdwingbare verplichting tot compensatie bestaat. Redelijkheid en billijkheid kunnen niet bewerkstelligen dat een overeenkomst die geen verzekering is omdat een wettelijk vereiste ontbreekt, desondanks een verzekering is. De driemaal overeengekomen bepaling dat geen verplichting tot compensatie bestaat, vertoont geen leemte die enige aanvulling op grond van redelijkheid en billijkheid in tegengestelde richting zou velen. De Staatssecretaris bestrijdt dat de inspecteur niet zou hebben betwist dat een rechtens afdwingbare verplichting ontbreekt. A-G Wattel meent dat geen verzekeringsovereenkomst in de volgens HR BNB 2014/82 beslissende civielrechtelijke betekenis ex art. 7:925(1) BW bestaat als geen rechtens afdwingbare verbintenis van de beweerdelijke verzekeraar bestaat tot het doen van een of meer uitkeringen. De inspecteur heeft ter zitting van het Hof verklaard dat hij niet betwist dat de overeenkomst en de bijbehorende stukken zo zijn opgesteld dat er geen verplichting tot uitkering bestaat, maar dat er zoveel garanties zijn dat het heel onwaarschijnlijk is dat in het geheel geen compensatie zou plaatsvinden. Daarmee staat volgens de A-G in cassatie vast dat geen rechtens afdwingbare verplichting tot uitkering bestaat en daarmee dat geen sprake is van een verzekerings-overeenkomst, zodat ’s Hofs uitspraak rechtens onjuist is. Ook als het ontbreken van een rechtens afdwingbare verbintenis wél betwist zou zijn, laten de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de beoordelingscriteria – alle drie expliciet bepalende dat de belanghebbenden “nimmer tot uitkering verplicht” zijn – volgens de AG geen andere conclusies toe dan dat (i) de belanghebbenden niet in rechte tot uitkering gedwongen kunnen worden en (dus) (ii) bij faillissement van de belanghebbenden de compensatieverzoeken van deelnemers niet erkend zouden worden als concurrente vorderingen. Voor zover in ’s Hofs uitspraak een zelfstandige, van het burgerlijke recht afwijkende kwalificatie van de overeenkomst gelezen moet worden die ertoe strekt de fiscaalrechtelijke norm tot gelding te brengen, meent de AG dat daarvoor geen ruimte bestaat, nu in casu de tot gelding te brengen fiscaalrechtelijke norm door het civiele recht wordt bepaald. Conclusie: Cassatieberoepen gegrond; zelf afdoen.

De uitspraak op rechtspraak.nl