Conclusie A-G Niessen 16 februari 2017, ECLI:NL:PHR:2017:130

Belanghebbende heeft een onder de terbeschikkingstellingsregeling vallende geldlening verstrekt aan een vennootschap van haar fiscale partner. De Inspecteur heeft het afwaarderingsverlies op belanghebbendes vordering niet in aftrek toegelaten op het belastbaar inkomen uit werk en woning. Bij de Rechtbank en voor het Hof was in geschil of dat terecht is. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de lening onzakelijk is en dat het afwaarderingsverlies daarom niet in aftrek kan worden gebracht. Het Hof heeft dat oordeel bevestigd. Daaraan heeft het toegevoegd dat de wetgever het verdragsrechtelijke gelijkheidsbeginsel van de artikelen 14 EVRM en 26 IVBPR niet heeft geschonden. In cassatie klaagt belanghebbende over een ongelijke behandeling van een terbeschikkingsteller pur sang ten opzichte van een aanmerkelijkbelanghouder die onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden een lening zou hebben verstrekt die onder de terbeschikkingstellingsregeling valt. Eerstgenoemde kan een kwijtscheldingsverlies niet ten laste van zijn resultaat brengen, terwijl zulk een verlies bij laatstgenoemde via een verhoging van de verkrijgingsprijs van diens aanmerkelijkbelangaandelen in aanmerking kan worden genomen. A-G Niessen maakt aan de hand van een voorbeeld inzichtelijk dat in beide gevallen het object van heffing gelijk wordt behandeld. Ten aanzien van het subject valt echter wel een verschil te constateren in die zin dat het eventuele fiscale voordeel van de verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen toevalt aan de aanmerkelijkbelanghouder en niet aan diens partner die verlies lijdt op de door hem verstrekte lening. Tegen deze achtergrond beziet hij de vraag of het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Zijns inziens is dat niet het geval, omdat een terbeschikkingsteller pur sang geen aandeelhouder is en dus rechtens en feitelijk in een andere positie verkeert dan een aanmerkelijkbelanghouder. Ook in de onderhavige zaak verkeert volgens de A-G de belanghebbende rechtens en feitelijk niet in dezelfde positie als een ab-houder die een lening verstrekt aan zijn eigen BV. Dat in dit geval sprake is van een afwaarderingsverlies zonder dat kwijtschelding heeft plaatsgevonden, doet aan deze conclusie volgens hem niet af. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond moet worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl