Conclusie A-G Wattel 17 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1135

Art. 13(1) Wet Vpb; (niet-)aftrekbaarheid van ‘kosten ter zake van de vervreemding van de deelneming’; fiscale behandeling ‘analoog’ aan aankoopkosten; toerekening aan de deelnemingsverhouding of aan een te verwachten vrijgesteld deelnemingsresultaat? Mogelijke toerekeningscriteria; beoordelingsmoment(en); wat, bij een mislukte verkoop? Deelnemingsresultaat subjectief beoogd en objectief te verwachten Feiten: belanghebbende heeft in april 2009 haar 46%-deelneming verkocht. In verband met de (voorgenomen) verkoop heeft de deelneming kosten gemaakt voor onder meer strategisch advies, consultancy, vendor due diligence, opstellen van een koopovereenkomst, juridisch advies en een digitale dataroom, en die kosten doorberekend onder meer aan de belanghebbende. In geschil is of de belanghebbende een deel van de kosten van haar winst kan aftrekken of dat alle kosten onaftrekbare kosten van verkoop van een deelneming zijn ex art. 13(1) Wet Vpb 1969. De Rechtbank achtte alleen onaftrekbaar de kosten die noodzakelijkerwijs gemaakt moeten worden voor de verkoop, dat wil in casu zeggen de kosten gemaakt na het moment waarop mogelijke kopers concreet zijn benaderd. Het Hof heeft geoordeeld dat alle litigieuze kosten gemaakt zijn om tot verkoop van de deelneming te geraken, zodat geen van de kosten aftrekbaar is. De belanghebbende stelt in cassatie primair dat de kosten pas vanaf 19 december 2008 – toen concreet uitzicht ontstond dat de aandeelhouders een geschikte koper zouden vinden – voldoende verband met de verkoop hielden om onder art. 13(1) Wet Vpb 1969 te vallen. Subsidiair stelt zij dat alleen de kosten van het vendor due diligence report, de dataroom, de advocaat, de notaris, de advisering door derden bij de verkoopovereenkomst en de akte van levering niet aftrekbaar zijn omdat alleen die kosten noodzakelijk gemaakt moesten worden in verband met de verkoop van de deelneming. De Staatssecretaris acht ’s Hofs oordeel correct. A-G Wattel meent dat de wettekst (‘ter zake van’) en de wetsgeschiedenis weinig houvast bieden voor een toerekeningscriterium om te bepalen of er een omslagpunt in aftrekbaarheid bestaat en zo ja, op welk punt in de tijd. De parlementaire toelichting leert slechts (i) dat verkoopkosten ‘onder de deelnemingsvrijstelling worden gebracht’, (ii) dat verkoopkosten ‘analoog’ aan aankoopkosten behandeld moeten worden en dat de ‘lijn’ voor aankoopkosten ‘doorgetrokken’ wordt (maar het voor aankoopkosten geldende goed koopmansgebruik-criterium ‘kostprijs’ (activeren of niet) is niet relevant bij verkoopkosten), (iii) dat zowel interne als externe kosten meetellen en (iv) dat het aftrekverbod een dekkingsmaatregel was om een tariefverlaging te financieren. Het gaat volgens de A-G bij het aftrekverbod voor verkoopkosten niet om het verband met de deelnemingsverhouding, maar om het verband met een vrijgesteld vervreemdings-resultaat. De wetgever wilde verkoopkosten immers ‘onder de deelnemingsvrijstelling brengen’. Die vrijstelling geldt voor ‘voordelen uit hoofde van een deelneming’ en dáármee moet dus een rechtstreeks verband bestaan. Het Hof stelt zijns inziens dan ook voor niet-aftrekbaarheid terecht de voorwaarde dat het daadwerkelijk tot verkoop komt; gaat een verkoop (definitief) niet door, dan zijn de kosten aftrekbaar, hoezeer zij ook rechtstreeks samenhingen met de bestaande deelnemingsverhouding. De A-G is het daarmee eens: als een aankoop mislukt, zijn de met het oog op de aankoop gemaakte kosten niettemin aftrekbaar omdat zij niet kunnen worden toegerekend aan (de verwerving van) een deelneming; als een verkoop mislukt, zijn de met het oog op verkoop gemaakte kosten niettemin aftrekbaar omdat zij niet toegerekend kunnen worden aan enig (vervreemdings)’voordeel uit hoofde van een deelneming’. Er is dus in elk geval een achteraf-beoordeling op basis van het al-dan-niet-gelukt-criterium: mislukt de verkoop, dan zijn de kosten aftrekbaar. Zijn, omgekeerd, ook alle met het oog op mogelijke verkoop gemaakte kosten onaftrekbaar als het uiteindelijk tot verkoop komt, al is dat pas jaren later, na mislukte pogingen en wellicht een periode zonder verkoop-voornemen? De A-G leidt uit het Boorput-arrest HR BNB 1995/180 en het Filmscript-arrest HR BNB 1999/320 af dat de toerekenbaarheid aan een mogelijk toekomstig vervreemdings-resultaat mede beoordeeld moet worden naar het moment waarop de kosten gemaakt worden, én dat beslissend is of op dat moment een redelijke mate van zekerheid c.q. de objectieve verwachting bestond dat een vrijgesteld deelnemingsresultaat behaald zou worden waaraan de kosten toegerekend kunnen worden. Die arresten gaan weliswaar over activering, maar de wetgever wenste expliciet een behandeling van verkoopkosten ‘analoog’ aan die van aankoopkosten en voor aankosten staat vast dat van aftrek alleen zijn uitgesloten de kosten die geactiveerd moeten worden als onderdeel van de kostprijs van de deelneming. In casu is de verkoop gelukt, zodat de (niet)aftrekbaarheid van de verkoopkosten beoordeeld moet worden naar het moment waarop zij gemaakt werden. Uit HR BNB 2013/70 volgt dat in elk geval van aftrek uitgesloten zijn de kosten van ná 19 december 2008 (deadline voor firm offers en aandeelhoudersbesluit om exclusief te onderhandelen met de uiteindelijke koper). De A-G leidt uit de rechtspraak, met name de Boorput- en Filmscript-arresten, de wetsgeschiedenis en de literatuur af dat voor de daarvóór gemaakte kosten een dubbel beoordelingscriterium geldt: op het moment waarop de kosten gemaakt worden, moet een vrijgesteld vervreemdingsresultaat zowel (i) subjectief beoogd als (ii) objectief te verwachten zijn. Met dat dubbele toerekeningscriterium wordt volgens hem voldaan aan de wens van ‘analoge’ behandeling van de wetgever, terwijl de objectivering past bij een objectieve vrijstelling. Het Hof heeft vastgesteld dat in 2008 aan het subjectieve criterium (verkoop-voornemen) is voldaan. Het Hof heeft echter niet onderzocht vanaf welk moment objectief verwacht kon worden dat het tot een vrijgesteld vervreemdingsresultaat zou komen en de vastgestelde feiten laten daaromtrent volgens de AG niet slechts een enkelvoudige conclusie toe. Conclusie: cassatieberoep gegrond; verwijzen voor feitelijk onderzoek

De uitspraak op rechtspraak.nl