Conclusie A-G Wattel 20 juli 2016, ECLI:NL:PHR:2016:855

Point d’interêt, point d’action; standpuntwijziging in de bezwaarfase; toepassing HR BNB 2014/122 (rechtsmiddel is niet-ontvankelijk als het de indiener met betrekking tot het bestreden besluit niet in een betere positie kan brengen) en HR BNB 1989/214 (tijdig ondubbelzinnig kenbaar maken dat van de aangifte wordt teruggekomen); is de mogelijkheid van een herbestedingsreserve en verkleining van mogelijk risico van verliesverdamping voldoende belang? reformatio in peius?; rechtszekerheid en eenvoud Feiten: Belanghebbende heeft in 2010 een verlies ad € 7.854.895 aangegeven, veroorzaakt door afwaardering van huurwoningen met € 13.030.607. Die aangifte is gevolgd. In bezwaar wil de belanghebbende bij nader inzien niet afwaarderen en de alsdan resulterende winst ad € 5.175.712 doteren aan een herbestedingsreserve ex art. 12 (oud) Wet Vpb, met name om het risico van verliesverdamping van mogelijke toekomstige afwaarderingsverliezen te verkleinen. In geschil is de ontvankelijkheid van het bezwaar, nu ook bij toewijzing ervan de aanslag op nihil blijft staan en het vastgestelde verlies verdwijnt. Volgens HR BNB 2014/122 komt de belanghebbende daarmee niet in een betere positie “met betrekking tot het bestreden besluit”. De Rechtbank Gelderland heeft op basis van HR BNB 2014/122, geoordeeld dat ook de verliesvaststellingsbeschikking een besluit is in de zin van dat arrest en dat het bezwaar terecht niet-ontvankelijk is verklaard wegens ontbreken van belang. In sprongcassatie betoogt de belanghebbende dat HR BNB 2014/122 niet onverkort geldt voor vaststellingsbeschikkingen omdat dit tot ongerijmde uitkomsten leidt. Zij wijst op rechtspraak van de CRvB en de ABRvS die voldoende belang aanwezig acht als het resultaat dat met het bezwaar wordt nagestreefd, feitelijk van betekenis is of kan zijn voor de bezwaarde. De staatssecretaris meent dat de Rechtbank HR BNB 2014/122 correct heeft toegepast en dat de rechtspraak van de CRvB en de ABRvS de belanghebbende niet kan baten. A-G Wattel meent dat de belanghebbende in bezwaar kon terugkomen van haar standpunt in haar aangifte. Haar nieuwe standpunt leidt niet tot verhoging van de aanslag, noch tot (andere) reformatio in peius nu zij ook ter zake van de verliesvaststellingsbeschikking niet in een slechtere positie komt: schrappen van het 2010-afwaarderingsverlies is niet in haar nadeel maar in haar voordeel omdat zij daarmee de mogelijkheid van een herwaarderingsreserve opent en het risico van verliesverdamping verkleint. Zelfs als het verdwijnen van het 2010-verlies als een reformatio in peius zou worden opgevat, meent de A-G dat het verbod daarop er niet toe strekt een belanghebbende te beschermen die niet beschermd wil worden omdat die bescherming haar een voordeel (toegang tot de herbestedingsreserve in 2010 c.q. verkleining van verliesverdampingsrisico) ontneemt. De A-G meent dat in beginsel niets de belanghebbende belet om in haar boekhouding en in haar aangifte 2011 het standpunt in te nemen dat in 2010 niet is afgewaardeerd en een herbestedingsreserve is gevormd. Een alternatief is in 2011 met hetzelfde bedrag weer opwaarderen (als goed koopmansgebruik dat toelaat) waardoor het in 2010 vastgestelde verlies in 2011 wordt weggecompenseerd en alsnog in 2011 € 5.175.712 aan een herbestedingsreserve gedoteerd kan worden, althans daarover in dat jaar een meningsverschil met de Inspecteur ontwikkeld kan worden. Bezwaar tegen het eerste scenario is dat de in beginsel onherroepelijke verliesvaststellingsbeschikking 2010 blijft bestaan die onverenigbaar is met niet-afwaardering in 2010 en latere verliesneming. Gezien HR BNB 1989/214 meent de A-G echter dat, nu de belanghebbende vóór onherroepelijke gevolgen intraden ondubbelzinnig kenbaar maakte dat zij haar 2010 aangifte wilde herzien, zij haar recht heeft verwerkt om zich met een beroep op het ontbreken van een nieuw feit te verzetten tegen herziening van de verliesvaststellingsbeschikking 2010 overeenkomstig haar eigen nadere standpunt, dat onverenigbaar is met een verlies(vaststelling) in 2010. Dit acht de A-G echter kunst- en vliegwerk en hij vraagt zich af, mede op basis van de literatuur, wat er op tegen is om de rechtszekerheid en de eenvoud te dienen en reeds bij de beoordeling van het jaar 2010 het kennelijk bestaande geschil over de mogelijkheid van reservevorming in dat jaar te beslissen. Ook proceseconomisch verdient het de voorkeur om die discussie in 2010 te beslechten. Hetgeen de belanghebbende wil bereiken, heeft volgens de A-G ook feitelijke betekenis voor haar in de zin van de ontvankelijkheidsrechtspraak van de ABRvS en de CRvB. Conclusie: cassatieberoep gegrond; uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur vernietigen en de zaak terugverwijzen naar de Inspecteur.

De uitspraak op rechtspraak.nl