Conclusie A-G IJzerman 21 juli 2016, ECLI:NL:PHR:2016:854

A-G IJzerman heeft conclusie genomen naar aanleiding van de beroepen in cassatie van enerzijds [X] N.V., belanghebbende, en anderzijds de Staatssecretaris van Financiën, tegen de uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 17 september 2015, nr. 13/00760, ECLI:NL:GHSHE:2015:3623. Belanghebbende hield in het eerste gedeelte van het jaar 2005, 50% van de aandelen in de vennootschap [B] B.V. Deze vennootschap hield op haar beurt 100% van de aandelen in de vennootschappen [E] B.V., [F] B.V. en [D] B.V. De overige 50% van de aandelen in [B] B.V. werd gehouden door [C] B.V. [B] B.V. was in het eerste gedeelte van het jaar 2005 voor de toepassing van de overdrachtsbelasting aan te merken als een zogenoemd onroerendezaaklichaam (OZL). Dat houdt in dat haar aandelen op grond van artikel 4 van de Wet op belastingen van Rechtsverkeer 1970 (WBR), bij wege van wetsfictie werden aangemerkt als onroerende zaken. Dit betekent dat een directe verkrijging van die aandelen bij de verkrijger (koper) van de aandelen onderworpen is aan de heffing van overdrachtsbelasting. In april 2005 hebben [C] B.V. en belanghebbende over en weer de intentie uitgesproken dat het 50%-belang van [C] B.V. in [B] B.V. door verkoop zou overgaan naar belanghebbende. Omdat [B] B.V. destijds een OZL was, zou een directe overdracht van dit 50%-belang aan belanghebbende leiden tot heffing van overdrachtsbelasting bij belanghebbende. In de laatste dagen van mei 2005 is een aantal elkaar in de tijd kort opvolgende, samenhangende rechtshandelingen verricht, kennelijk ter voorkoming van die heffing van overdrachtsbelasting. Nadat de laatste rechtshandeling was voltooid, is het resultaat geworden dat belanghebbende per 31 mei 2005 het volledige aandelenbelang in [B] B.V., [E] B.V. en [F] B.V. had verkregen. Dat komt dus in zoverre overeen met de eerder uitgesproken intentie van overdracht van het 50% belang in [B] B.V. aan belanghebbende, echter zonder dat zij, naar zij in cassatie stelt, ter zake overdrachtsbelasting verschuldigd geworden is. Met dagtekening 17 december 2010 is de in geschil zijnde naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd aan belanghebbende, ter zake van de verwerving op 31 mei 2005 van het 50%-belang in [B] BV. De grondslag bij naheffing wordt gevormd door de waarde van de onroerende zaken in [B] B.V. en haar dochtervennootschappen. De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaar tegen de naheffingsaanslag bij uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard. De inspecteur heeft zich namelijk op het standpunt gesteld dat, nu belanghebbende niet heeft gekozen voor de meest voor de hand liggende rechtshandeling, zijnde rechtstreekse verkrijging van het 50%-belang in [B] B.V., maar gebruik heeft gemaakt van een onzakelijk geachte omweg, zijnde een complex van rechtshandelingen dat heeft plaatsgevonden met als enige, althans doorslaggevende beweegreden het frustreren van de werking van artikel 4 van de WBR, hier sprake is van een handelen in fraudem legis. Toepassing van fraus legis moet hier volgens de Inspecteur inhouden dat de tussengeschoven onzakelijke rechtshandelingen worden genegeerd. In hoger beroep bij het Hof heeft belanghebbende ook gesteld dat de onderhavige uitspraak op bezwaar onbevoegdelijk is gedaan. Dat zou volgens belanghebbende tot gevolg moeten hebben dat alsnog een bevoegde uitspraak op bezwaar zou moeten worden gedaan. Die stelling heeft het Hof verworpen. Het eerdere oordeel van de Rechtbank dat in de onderhavige zaak wegens fraus legis overdrachtsbelasting kan worden geheven, is door het Hof in beginsel gevolgd, onder aanbrenging van een beperking in de toepassing van fraus legis. Het Hof heeft namelijk buiten aanmerking gelaten de waarde van de onroerende zaken welke zich bevonden in [E] B.V., omdat deze vennootschap op zichzelf geen OZL was. Belanghebbende heeft drie cassatiemiddelen aangevoerd. Het eerste middel ziet op de bevoegdheidskwestie. In het tweede middel stelt belanghebbende dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen voor het verrichten waarvan het doorslaggevende motief is geweest het vermijden van de heffing van overdrachtsbelasting. In het derde middel stelt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat, nu belanghebbende op 25 mei 2005 door middel van haar aandelen in het kapitaal van [B] B.V. niet het volledige belang bij de litigieuze onroerende zaken had terwijl zij na de rechtshandelingen die eind mei 2005 hebben plaatsgevonden wel het volledige belang bij die onroerende zaken bezat, het in strijd met doel en strekking van artikel 4 van de WBR zou komen, als heffing van overdrachtsbelasting achterwege zou blijven, en dat daaraan niet afdoet dat de vervreemding van de aandelen in [G] B.V. en [E] B.V. heeft plaatsgevonden door middel van de door de Inspecteur aanvaarde toepassing van de bedrijfsfusievrijstelling. In het middel van de Staatssecretaris wordt opgekomen tegen het oordeel van het Hof tot buiten aanmerking laten van de waarde van de onroerende zaken welke zich bevonden in [E] B.V., omdat deze vennootschap op zichzelf geen OZL was. De conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie van belanghebbende en tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris.

De uitspraak op rechtspraak.nl