Conclusie A-G Niessen 31 mei 2016, ECLI:NL:PHR:2016:501

Voor de vaststelling dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking in de zin van art. 2c Uitvoeringsbesluit Loonbelasting 1965 is vereist dat feitelijk persoonlijk arbeid wordt verricht, waarbij het overigens niet noodzakelijk is dat de betrokkene zich hiertoe verbonden heeft, verwijzing ter verdere behandeling. Belanghebbende is onderdeel van het [X]-concern, waarvan de activiteiten bestaan uit het buigen en vlechten van ijzer en de verwerking daarvan in bouwwerken in Nederland. In 2005 heeft belanghebbende Slowaakse arbeidskrachten ingezet. Tussen belanghebbende en de Slowaakse ijzervlechters is bemiddeld door [F] BV. [F] BV regelde onder meer de huisvesting voor de Slowaken, verrichtte tolkwerkzaamheden en stelde facturen aan en mandagenregisters voor belanghebbende op. De Inspecteur neemt het standpunt in dat sprake is van (fictieve) dienstbetrekkingen tussen belanghebbende en de Slowaken en heeft daarom een naheffingsaanslag opgelegd en een vergrijpboete opgelegd. In geschil is of dit terecht is. Rechtbank Gelderland heeft de boetebeschikking vernietigd en de naheffingsaanslag in stand gelaten. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) heeft belanghebbende ten volle in het gelijk gesteld. Volgens het Hof is noch sprake van privaatrechtelijke, noch sprake van fictieve dienstbetrekkingen, aangezien een gezagsverhouding en de verplichting van de Slowaken om persoonlijk arbeid te verrichten ontbreken. A-G Niessen meent dat de zaak dient te worden verwezen voor verdere behandeling, aangezien opnieuw dient te worden getoetst of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Het Hof heeft namelijk niet afdoende gemotiveerd waarom geen sprake is van ‘echte’ dienstbetrekkingen. Daarnaast concludeert de A-G dat, mocht een privaatrechtelijke dienstbetrekking niet aanwezig worden bevonden, nogmaals beoordeeld moet worden of sprake is van een fictieve dienstbetrekking, omdat het Hof de zinsnede ‘degene, die persoonlijk arbeid verricht’ bij de toetsing of sprake is van een fictieve dienstbetrekking in de zin van art. 2c Uitvoeringsbesluit Loonbelasting 1965 onjuist heeft uitgelegd. Van belang is dat arbeid feitelijk persoonlijk wordt verricht. Daarbij is het overigens niet noodzakelijk dat de betrokkene zich daartoe verbonden heeft; de feitelijke situatie is bepalend.

De uitspraak op rechtspraak.nl