Conclusie A-G Niessen 17 mei 2016, ECLI:NL:PHR:2016:405

Wordt belanghebbende verbonden voor verbintenissen betreffende de onderneming? Kan het onderhavige fonds voor gemene rekening aangemerkt worden als openbare maatschap? Op 30 december 2010 is een besloten fonds voor gemene rekening [J] (hierna: het Fonds) opgericht. [X] (hierna: belanghebbende) heeft daarin een participatie. Op 30 december 2010 is een aantal overeenkomsten gesloten, waaronder: • De Fondsvoorwaarden volgens welke het Fonds is ingesteld en volgens welke de bevoegdheden tussen de beheerder en participanten van het Fonds zijn verdeeld. • Een participation- and shareholdersagreement tussen (aandeelhouders van) participanten. • Een koopovereenkomst, bij welke overeenkomst de aanschaf van een schip door de beheerder van het Fonds is geregeld en bij welke overeenkomst de economische eigendom aan het Fonds is toebedeeld. • Een leningovereenkomst ter financiering van het schip. • Een aantal overeenkomsten waarbij ook derden partij waren. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) oordeelt dat, met het exploiteren van het schip met het Fonds, een onderneming wordt gedreven. Daarnaast oordeelt het Hof dat de onderneming van het Fonds (mede) voor rekening en risico van belanghebbende wordt gedreven. Ook oordeelt het Hof dat het Fonds naar civiele maatstaven het meest overeenkomt met een openbare maatschap en dat belanghebbende derhalve als participant verbonden wordt voor verbintenissen betreffende de onderneming, zodat hij recht heeft op toepassing van de geruisloze omzetting als bedoeld in artikel 3.65 Wet IB 2001. Subsidiair oordeelt het Hof dat ook een aantal van de in de onderhavige zaak gesloten overeenkomsten zelfstandig de conclusie kunnen dragen dat belanghebbende wordt verbonden in hiervoor bedoelde zin. In het beroep in cassatie bestrijdt de Staatssecretaris dat sprake is van een onderneming en, in het bijzonder, van een redelijke voordeelsverwachting ten aanzien van de exploitatie van het schip. Tevens bestrijdt de Staatssecretaris dat sprake is van een openbare maatschap, dat belanghebbende anderszins wordt verbonden voor verbintenissen betreffende de onderneming en dat een onderneming voor rekening en risico van belanghebbende wordt gedreven. A-G Niessen betoogt ten aanzien van het eerste middel dat ’s hofs oordeel dat sprake is van een redelijke voordeelsverwachting niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is daarnaast niet onvoldoende gemotiveerd en ook overigens niet onbegrijpelijk. Het tegen dit oordeel gerechte eerste middel van de Staatssecretaris kan derhalve niet slagen. Bij de behandeling van het tweede en derde middel zet de A-G Niessen eerst uiteen dat gebruik kan worden gemaakt van de geruisloze omzetting als bedoeld in artikel 3.65 Wet IB 2001 indien sprake is van ondernemerschap als bedoeld in artikel 3.4 Wet IB 2001. Hiervan is sprake indien een onderneming voor rekening en risico van de belastingplichtige wordt gedreven én indien de belastingplichtige rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Het verbondenheidscriterium dient naar civielrechtelijke maatstaven te worden geïnterpreteerd. Dit brengt met zich dat het Hof terecht heeft getoetst of het Fonds naar die maatstaven beschouwd als personenvennootschap moet worden gekwalificeerd. Vervolgens zet de A-G ten aanzien van het tweede middel, waarmee de Staassecretaris bestrijdt dat belanghebbende wordt verbonden voor verbintenissen betreffende de onderneming, uiteen dat het kunnen afdwingen van de inbrengverplichting door maten onderling niet constitutief is voor het bestaan van een maatschap. Het oordeel van het Hof dat het Fonds onder gemeenschappelijke naam is opgetreden in het rechtsverkeer, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onvoldoende gemotiveerd en ook overigens niet onbegrijpelijk. De A-G meent op basis van de door het Hof vastgestelde feiten dat derden immers een reden hadden om aan te nemen dat sprake was van een dergelijk optreden in het rechtsverkeer. De A G betoogt ook dat, anders dan de Staatssecretaris meent, de volgende punten geen steun vinden in het positieve recht: een regeling voor de draagplicht van participanten na aansprakelijkheidstelling van één van hen is verplicht in geval van een personenvennootschap, en andersluidende schriftelijke uitlatingen van gewezen maten blokkeren het bestaan van een maatschap. Ook de overige middelonderdelen slagen niet. Het tweede middel faalt. Ten aanzien van het derde middel meent de A-G dat het Hof op niet onbegrijpelijke en ook overigens niet onvoldoende gemotiveerde wijze heeft geoordeeld dat de economische eigendom van het schip bij het Fonds is komen te berusten. Hiermee is vast komen te staan dat de onderneming van het Fonds mede voor rekening en risico van belanghebbende wordt gedreven. Het derde middel faalt. Nu alle middelen falen, concludeert A-G Niessen tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

De uitspraak op rechtspraak.nl