Conclusie A-G Ettema 6 april 2016, ECLI:NL:PHR:2016:223

Belanghebbende heeft op verschillende data tussen 30 november 2010 en 23 februari 2012 bedragen aan bpm op aangifte voldaan ter zake van de registratie van diverse uit andere EU-lidstaten afkomstige personenauto’s, waaronder de in geding zijnde 75 auto’s. In haar aangiften heeft belanghebbende de verschuldigde bpm berekend aan de hand van XRAY-koerslijsten. Zij heeft in de bijlage bij haar aangiften bij het onderdeel ‘BTW/Marge’ steeds ‘BTW’ ingevuld en is bij het bepalen van de inkoopwaarde van de auto’s uitgegaan van de inkoopwaarde van btw-auto’s. Belanghebbende heeft tegen de bedragen die zij op aangifte heeft voldaan bezwaar gemaakt. In beroep stelt zij zich voor het eerst op het standpunt dat de inkoopwaarde van de betreffende auto’s gelijk is aan de inkoopwaarde van marge-auto’s. In cassatie is primair in geschil of belanghebbende – mede gelet op artikel 110 VWEU – voor de berekening van de verschuldigde bpm de inkoopwaarde van de auto’s mag stellen op de inkoopwaarde van marge-auto’s. Subsidiair klaagt de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) erover dat Hof Den Haag (hierna: het Hof) een stelling van de Inspecteur onbehandeld heeft gelaten. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende bij het bepalen van de inkoopwaarde van de auto’s de laagste waarde op de XRAY-koerslijst mag kiezen, ongeacht de fiscale herkomst van de auto’s (marge-auto of btw-auto). De fiscale herkomst van de auto’s is naar het oordeel van het Hof geen eigenschap die aan de auto’s kleeft en heeft aldus geen invloed op de heffing van bpm. Voorts oordeelt het Hof dat belanghebbende, door in beroep terug te komen op een bij de aangifte gemaakte keuze, niet in strijd handelt met artikel 10, lid 7, van de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 (hierna: de Wet), nu de keuze van de afschrijvingsbasis losstaat van het kunnen schouwen van de auto. Voorts wijst het Hof erop dat de beperking die is opgenomen in artikel 10, lid 7, van de Wet pas van toepassing is per 1 januari 2012, zodat die beperking niet geldt voor aangiften die zijn gedaan vóór die datum. A-G Ettema start haar conclusie met een uiteenzetting van de uitspraken van de lagere rechters waarin dezelfde problematiek aan de orde is. De feitenrechters zijn unaniem: voor de beoordeling of een bepaalde auto als een referentieauto kan worden aangemerkt, is de fiscale herkomst van de auto geen onderscheidend criterium. Vervolgens gaat de A-G in op de werkingssfeer van artikel 110 VWEU. Dit artikel verbiedt een hogere belastingheffing op producten afkomstig uit andere EU-lidstaten dan op gelijksoortige nationale producten. Voorts behandelt zij de van toepassing zijnde bepalingen uit de Wet en de Uitvoeringsregeling belasting personenauto’s en motorrijwielen 1992. De A-G constateert dat voor de berekening van de verschuldigde bpm voor gebruikte personenauto’s die in Nederland worden geregistreerd, een vergelijking dient te worden gemaakt met de rest-bpm die is begrepen in de waarde van een gelijksoortige auto, een zogenaamde referentieauto. Uit de jurisprudentie van het HvJ volgt naar de mening van de A-G dat alleen dan sprake is van gelijksoortigheid als bedoeld in artikel 110 VWEU, indien de goederen soortgelijke eigenschappen vertonen en aan dezelfde behoeften voldoen. Dit moet – zo blijkt uit de rechtspraak van het HvJ – worden beoordeeld vanuit het gezichtspunt van de verbruiker. Naar de mening van de A-G is de btw-status van de auto – vanuit verbruikersoogpunt – geen eigenschap van een auto. Een verbruiker kan niet aan een auto zien dat sprake is van een btw-auto of een marge-auto. Ook kan hij dat niet ervaren als hij de auto gebruikt. A-G Ettema komt tot de conclusie dat de btw-status van een auto, niet een eigenschap is die kleeft aan de auto, maar een die kleeft aan de (hoedanigheid van de) personen die die auto verhandelen (aftrekgerechtigde ondernemer of niet). Om iedere mogelijkheid uit te sluiten dat uit andere EU-lidstaten afkomstige auto’s zwaarder worden belast dan gelijksoortige binnenlandse auto’s, en dus schending van de anti-discriminatiebepaling te voorkomen, meent A-G Ettema dat ter zake van de registratie van een auto in het Nederlandse kentekenregister mag worden gekozen voor de laagst denkbare inkoopwaarde van de referentieauto: de inkoopwaarde als marge-auto. Met betrekking tot het subsidiaire middel van de Staatssecretaris dat een stelling van de Inspecteur door het Hof onbehandeld is gelaten, merkt de A-G op dat haar niet geheel duidelijk is wat de Inspecteur in verband hiermee precies betoogt. Indien de Inspecteur betoogt dat belanghebbende nog kenmerken van de referentieauto’s aannemelijk moet maken, slaagt die stelling niet en kan dat middel van de Staatssecretaris niet tot cassatie leiden, aldus de A-G. Het Hof heeft de stelling van de Inspecteur aldus opgevat dat de Inspecteur zich op het standpunt heeft gesteld dat belanghebbende op een gemaakte keuze in de aangifte niet mag terugkomen. Het Hof is bij de behandeling van deze stelling ervan uitgegaan dat dit standpunt alleen ziet op de aangiften die zijn gedaan in 2012. Het Hof behandelt deze stelling dan ook enkel met betrekking tot díe aangiften en niet met betrekking tot de aangiften die in 2010 en 2011 zijn ingediend. Naar de mening van de A-G komt de Staatssecretaris dáár niet tegen op. Voor het geval zij dit verkeerd ziet, gaat de A-G in haar conclusie in op de vraag of belanghebbende op grond van de geldende wettekst in 2010 en 2011 nog terug mocht komen op een keuze die zij bij de aangifte heeft gemaakt. A-G Ettema beantwoordt deze vraag bevestigend, zodat ook bij die lezing van het subsidiaire middel van de Staatssecretaris, het middel niet tot cassatie kan leiden. A-G Ettema concludeert dat de middelen van de staatssecretaris van Financiën falen en dat diens beroep ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl