Conclusie A-G IJzerman 15 november 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1177

[X] B.V., belanghebbende, is fabrikant en leverancier van afdichtingskitten. De kit wordt gebruikt in de bouw, de industrie en de doe-het-zelf sector. De kit wordt door belanghebbende luchtvrij en luchtdicht afgevuld in zogenoemde kokers en worsten. De kokers en de worsten bestaan uit kunststof, aluminium en overig metaal en worden geleverd met een bijbehorend spuitstuk. Het bijgeleverde spuitstuk is een verlengstuk van de koker of de worst, dat dient om tot een goede aanbrenging van de kit te komen en om overtollig kitgebruik tegen te gaan. Voor de verwerking van de in de kokers en worsten afgevulde kit wordt specifieke verwerkingsapparatuur toegepast, het zogenoemde kitpistool voor de kokers en een kitbus voor de worsten. De kit wordt vrijwel meteen hard als hij uit de koker of de worst komt en wordt gebruikt voor afvuldoeleinden of als lijm. De kokers worden afgesloten door middel van een kunststof zuiger. Het is niet mogelijk de met kit gevulde koker zonder een kitpistool te gebruiken. Omdat de kit onder druk met behulp van een kitpistool wordt aangebracht, dient de koker over voldoende stevigheid te beschikken. Doordat de koker na gebruik hersluitbaar is, kan de kwaliteit van de kit 6 tot 12 maanden behouden blijven. De worsten worden gevormd uit een drielaagse folie en worden aan beide uiteinden afgesloten door middel van een aluminium clip. Het is niet mogelijk de kit in de worsten zonder kitbus te verwerken. De worsten zijn niet goed hersluitbaar. Op de kokers en de worsten zijn veelal de bedrijfsnaam en het logo van belanghebbende, alsmede enige productie- en typegegevens afgedrukt. Belanghebbende heeft ter zake van de kokers en worsten geen verpakkingenbelasting op aangifte voldaan. Op basis van nadien door belanghebbende verstrekte gegevens heeft de Inspecteur ter zake een naheffingsaanslag verpakkingenbelasting opgelegd. Belanghebbende bestrijdt deze naheffingsaanslag en de gronden waarop die berust. In hoger beroep heeft het Hof belanghebbende in het gelijk gesteld. Het Hof heeft daartoe overwogen dat de kokers en de worsten weliswaar een bescherm- of bewaarfunctie hebben ten behoeve van een product in de zin van artikel 80, onder a, van de Wbm, maar dat de kokers en de worsten zijn bedoeld als onderdelen van productieapparaten die samen een op elkaar afgestemd systeem vormen, met als doel de kit op een juiste wijze aan te brengen en te verwerken. Hieruit volgt, aldus het Hof, dat bij de kokers en de worsten, net als bij inkt- en tonercartridges, de gebruiksfunctie voorop staat, en dat de kokers en worsten hoofdzakelijk een andere functie hebben dan een verpakkingsfunctie. Het Hof is van oordeel dat de kokers en de worsten in rechtens relevante zin niet afwijken van de producten van de in artikel 32 derde lid, van de Uitv. Wbm opgenomen ‘exotenlijst’, die wel van het begrip ‘verpakkingen’ zijn uitgezonderd, zodat het niet opnemen van de kokers en de worsten in deze lijst strijdigheid oplevert met het gelijkheidsbeginsel. Het Hof heeft de naheffingsaanslag vernietigd. Tegen deze uitspraak komt de Staatssecretaris in cassatie op onder aanvoering van twee middelen. In het eerste middel betoogt de Staatssecretaris dat sprake is van schending van het recht, in het bijzonder van artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten en artikel 14 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en verzuim van vormen in de zin van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat kitkokers en kitworsten in rechtens relevante zin niet afwijken van de ‘exoten’ en dat het niet opnemen van de kokers en worsten in de ‘exotenlijst’ strijdigheid oplevert met het gelijkheidsbeginsel. De A-G merkt op dat ik casu geldt dat de wetgever de delegatiebevoegdheid, om een lijst met uitgezonderde verpakkingen in een uitvoeringsregeling op te nemen, heeft geïntroduceerd met de doelstelling om producten die op grond van het overigens bepaalde in artikel 80, onderdeel a, van de Wbm in feite een verpakking zijn, maar die naar hun aard hoofdzakelijk (70%) een andere functie dan een verpakkingsfunctie hebben, uit te zonderen van de reikwijdte van de verpakkingenbelasting. In het licht van die doelstelling meent de A-G dat de wetgever in formele zin geen gedelegeerde uitwerking voor ogen kan hebben gehad, waarbij producten die naar hun aard wel hoofdzakelijk (70%) een andere functie dan een verpakkingsfunctie hebben, niet op de ‘exotenlijst’ zijn opgenomen. Negatief geformuleerd kan de wetgever geen uitwerking voor ogen hebben gehad waarbij producten die naar hun aard een verpakkingsfunctie van minder dan 30% hebben niet op de ‘exotenlijst’ zijn opgenomen. Dat levert hier zijns inziens het toetsingskader aan het gelijkheidsbeginsel op. Aldus lijkt het de A-G onaanvaardbaar om niet vermelde verpakkingen met een verpakkingsfunctie van minder dan 30% uit te zonderen van de werking van de ‘exotenlijst’, zodat het eerste middel faalt. In het tweede middel stelt de Staatssecretaris dat sprake is van verzuim van vormen in de zin van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat kitkokers en kitworsten hoofdzakelijk een andere functie hebben dan een verpakkingsfunctie. De A-G meent echter dat de desbetreffende oordelen van het Hof rechtens juist en niet onbegrijpelijk te achten zijn, zodat ook het tweede middel faalt. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van Staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl