Conclusie A-G IJZERMAN 30 september 2013, ECLI:NL:PHR:2013:861

A-G IJzerman heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 13/01622 naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X], belanghebbende, tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 14 februari 2013, nr. AWB 13/98, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ2255, NTFR 2013/615. Heden zijn conclusies genomen in de zaken met de nummers 13/01154, 13/01160, 13/01161, 13/01622 en 13/02453. Deze zaken zien, kort gezegd, op de vraag of toepassing van het internationaal verankerde gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod betekent dat ook (bepaalde) particuliere verkrijgingen krachtens erfrecht of schenking, moeten delen in de gefacilieerde wettelijke behandeling bij verkrijging van ondernemingsvermogen, bekend als de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF). Voor beschouwingen dienaangaande zij verwezen naar de gemeenschappelijke bijlage. In de bijlage is de A-G tot de conclusie gekomen dat de Nederlandse wetgeving voor wat betreft de BOF met zich meebrengt dat die in strijd is met het internationaal verankerde gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod voor zover de ingevolge de BOF wettelijk voorziene vrijstellingen van (thans) erfbelasting of schenkbelasting in een bepaald jaar hoger uitkomen dan tot op 75% van het verkregen ondernemingsvermogen. Dat betekent zijns inziens dat rechtsherstel ten gunste van de verkrijgers van niet-ondernemingsvermogen aldus dient plaats te vinden dat bij hen (eveneens) vrijstelling wordt verleend naar de mate waarin in het jaar van verkrijging de BOF voorziet in een hogere wettelijke vrijstelling dan voornoemde 75%. In casu heeft belanghebbende van schenkster geen ondernemingsvermogen verkregen. Dat betekent (nationaal) wettelijk dat enige vrijstelling ingevolge de BOF niet op de verkrijging van toepassing is. Indien belanghebbendes verkrijging geheel uit ondernemingsvermogen zou hebben bestaan, was zijn verkrijging volledig vrijgesteld geweest. In zoverre is hier dus sprake van ongelijke wettelijke behandeling. In de gemeenschappelijke bijlage heeft de A-G betoogd dat als men de BOF in een bepaald geval wil toetsen aan het internationale gebod tot gelijke wettelijke behandeling en discriminatieverbod, als uitgangspunt het stelsel van de Successiewet moet worden genomen, waarin in principe elke verkrijging krachtens erfrecht of schenking belast is. In dat opzicht is het geval van belanghebbende gelijk aan gevallen van verkrijgers van ondernemingsvermogen. Het onderhavige geval betreft volgens de A-G derhalve ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Op zichzelf zou in de door de wetgever aangevoerde rechtvaardiging, het wegnemen of voorkomen van liquiditeitsproblemen bij schenking van ondernemingsvermogen, naar het de A-G voorkomt, voor ongelijke behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging gelegen kunnen zijn; de A-G twijfelt echter aan de juistheid en zuiverheid van de in de BOF gegeven uitwerkingen, vooral in het kader van de voortdurende uitbreiding daarvan. In dit kader komt de wetgever een ‘wide margin of appreciation’ toe. De A-G meent dat een vrijstelling van 75% nog niet ‘manifestly without reasonable foundation’ is, maar de latere, wettelijke verhoging naar meer dan 75% wel. Daarboven dient zijns inziens dan ook rechtsherstel ten gunste van gediscrimineerden plaats te vinden. In zoverre slaagt het middel. In het onderhavige jaar 2011 was wettelijk sprake van een BOF-vrijstelling van 100% over de eerste € 1.006.000 en van 83% over het meerdere. Dat moet volgens de A-G betekenen dat belanghebbende recht heeft op een vrijstelling als te baseren op de onaanvaardbaar geachte (100% - 75%=) 25% over de eerste € 1.006.000 en (83% - 75%=) 8% over het meerdere. Belanghebbende heeft voorts een beroep gedaan ‘op het verbod van willekeur zoals dat besloten ligt in het recht van eigendom van artikel 1 van het Eerste Protocol.’ Volgens belanghebbende is de BOF ‘een zodanig privilege dat de erf- en schenkbelasting is komen te verkeren in een willekeurige en excessieve heffing van degenen voor wie dat privilege niet geldt.’ Het komt de A-G voor dat artikel 1 Eerste Protocol EVRM, voor zover hier van belang, in de weg staat aan belastingheffing indien die niet rechtsgeldig is, geen enkel legitiem doel dient of als heffing totaal excessief te achten is. Daarvan is volgens de A-G hier echter geen sprake, zodat het middel overigens faalt. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl