Conclusie A-G Wattel 18 oktober 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1101

Moet Nederland de ingezeten Nederlandse echtgenoot van een verplicht vrijgestelde buitenlandse diplomaat aansluiten bij zijn AOW-stelsel? Voorrechten en immuniteiten ex het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer 1961 niet van toepassing; zendstaatbeginsel; uitsluiting door het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989; discriminatie? Vergelijkbare gevallen? EU-Verordening 1612/68; EU-Verordening 1408/71; betekenis HR BNB 2014/92 (uitsluiting door VN-zetelovereenkomst) Feiten en geschil: De belanghebbende is Nederlandse. Zij is op 15 juli 1993 (weer) met haar gezin in Nederland komen wonen in verband met de functie van haar echtgenoot bij de Duitse ambassade te ’s-Gravenhage, die hij heeft vervuld van 15 april 1993 tot en met 1 september 1998. De belanghebbende verrichte geen betaalde arbeid. De SVB heeft haar op haar verzoek geïnformeerd dat zij van 18 december 1977 tot en met 1 september 1998 niet verzekerd was voor de AOW. In cassatie is alleen nog in geschil of zij tussen 26 juli 1993 en 1 augustus 1998 verzekerd was voor de AOW. De Rechtbank Den Haag heeft geoordeeld dat de belanghebbende tussen 26 juli 1993 en 1 september 1998 een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland had en in Nederland woonde, zodat zij toen volgens de hoofdregel van art. 6(1) AOW (ingezetenschap) verzekerd was voor de AOW. De Rechtbank heeft niet toegepast het op art. 6(2) AOW gebaseerde Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989 (KB 164) dat de belanghebbende uitzondert van die hoofdregel. De Centrale Raad van Beroep oordeelde in hoger beroep van de SVB dat belanghebbendes positie wél beoordeeld moet worden in het licht van de uitzonderingen op de AOW-verzekering voor gezinsleden van diplomaten vervat in art. 11 KB 164. Dat het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer 1961 haar niet vrijstelt van Nederlandse sociale verzekering leidt niet tot rechtens afdwingbare aansluiting bij het Nederlandse stelsel. Op haar klacht dat dit tot discriminatie leidt op de grond dat zij met een diplomaat is getrouwd, achtte de CRvB niet onredelijk de uitgangspunten dat samenloop met buitenlandse regelingen voorkomen moet worden, dat diplomaten en hun gezinsleden terug moeten kunnen vallen op de sociale bescherming van de zendstaat en dat diplomatieke zendingen aldus doelmatig kunnen functioneren. Over Vo. 1612/68 overwoog de CRvB met verwijzing naar HR BNB 2014/92 dat de diplomatieke werkzaamheid van belanghebbendes echtgenoot een geoorloofde reden kan zijn het sociale voordeel van AOW-verzekering te weigeren. Verordening 1408/71 was volgens de CRvB niet van toepassing. In cassatie betoogt de belanghebbende dat (i) zij tussen 26 juli 1993 en 1 augustus 1998 verzekerd was nu zij ingevolge het Verdrag van Wenen 1961 niet is vrijgesteld, (ii) het doel van KB 164 niet is eigen onderdanen te beperken in de verwerving van aanrekenbare AOW-tijdvlakken, (iii) zij wordt gediscrimineerd ten opzichte van andere ingezetenen en van personen die ongehuwd met een diplomaat samenwonen en dat HR BNB 2014/92 niet vergelijkbaar is met haar geval. De A-G Wattel constateert dat de belanghebbende, hoewel echtgenote van een verplicht vrijgestelde buitenlandse diplomaat, door haar Nederlandse nationaliteit niet valt onder de personele reikwijdte van de voorrechten en immuniteiten (art. 37(1) jo. art. 33(1)) van het Verdrag van Wenen 1961, zodat haar verzekeringspositie geheel aan nationaal recht wordt overgelaten. Ex art. 6 AOW zijn inwoners in beginsel verzekerd, maar dat geldt niet voor (gezinsleden van) verplicht vrijgestelde diplomaten, die in het op art. 6 AOW gebaseerde art. 11 KB 164 worden uitgesloten omdat Nederland er – symmetrisch - van uitgaat dat de zendstaat de sociale verzekering van (de gezinsleden van) zijn diplomaten regelt. Dat het Verdrag van Wenen 1961 de belanghebbende niet vrijstelt van Nederlandse verzekering, impliceert geenszins dat Nederland haar moet verzekeren, maar slechts dat het Nederland noch verboden is om haar aan te sluiten, noch verboden is om haar niet aan te sluiten. Ook Vo. 1408/71 verplichtte Nederland daar niet toe; deze verordening coördineert slechts, maar verplicht niet tot verzekering, nu de belanghebbende door Nederland niet anders wordt behandeld op grond van nationaliteit (integendeel) of grensoverschrijding. Wat het gelijkheidsbeginsel betreft, meent de A-G dat HR BNB 2014/92 inderdaad niet helemaal past (de belanghebbende wordt niet uitgesloten door een internationaal instrument, maar door nationaal recht), maar dat dit haar niet baat. Zij wordt anders behandeld dan andere ingezetenen omdat (i) zij gezinslid is van een (verplicht) vrijgestelde uitgezonden diplomaat en (ii) Nederland ervan uitgaat dat inwonende gezinsleden van verplicht vrijgestelde diplomaten onder het zendstaatstelsel vallen en daarmee niet vergelijkbaar zijn met gewone ingezetenen. De A-G meent dat dit algemene, consistente en internationaal gebruikelijke uitgangspunt van zendstaatverantwoordelijkheid geen ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen inhoudt. In de spiegelbeeldsituatie verzekert Nederland ook de gezinsleden van zijn uitgezonden diplomaten, ongeacht nationaliteit. Als Duitsland de belanghebbende geen AOW-achtige rechten toekent - ofwel omdat Duitsland dat de taak van de nationaliteitsstaat acht, ofwel omdat Duitsland de belanghebbende wel verzekert maar zijn stelsel geen vergelijkbare AOW-rechten kent – is dat volgens de A-G het gevolg van een dispariteit tussen Nederlandse en Duitse wetgeving en niet van discriminatie door één van beide landen. De belanghebbende heeft niet gesteld dat zij in Duitsland niet is verzekerd, maar slechts dat zij aldaar geen vergelijkbare rechten heeft opgebouwd. Bij afwezigheid van ongelijke behandeling is een rechtvaardigingsgrond niet aan de orde, maar als het Nederlandse stelsel wél geacht kan worden onderscheid te maken tussen vergelijkbare gevallen, meent de A-G dat zulks gerechtvaardigd wordt door de wens en de noodzaak diplomatiek personeel onafhankelijk en doelmatig te laten functioneren en stelselsamenloop te voorkomen en door het doel om echtelieden onder hetzelfde nationale stelsel te doen vallen. De A-G meent dat Vo. 1612/68 de belanghebbende niet baat, nu zij niet onder de personele reikwijdte van die Verordening valt omdat haar man er niet onder valt. Ook als dat anders zou zijn, wordt zij niet anders behandeld op grond van haar nationaliteit of grensoverschrijding, maar wegens haar gezinslidmaatschap van een vrijgestelde diplomaat. De belanghebbende wordt volgens de A-G ook niet anders behandeld dan een ongehuwd met een buitenlandse diplomaat in Nederland in gezinsverband samenwonende levenspartner. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl