Conclusie A-G van Hilten 14 april 2015, ECLI:NL:PHR:2015:522

Belanghebbende, een maatschap met drie vennoten, exploiteert een champignonkwekerij. In de jaren 2002-2004 hebben twee van de drie vennoten (hierna ook wel aangeduid als: het echtpaar [A/B]) op eigen grond een pand laten bouwen dat deels wordt gebruikt in de onderneming van belanghebbende en deels voor bewoning van deze (twee) vennoten. Belanghebbende en de Inspecteur strijden al jaren over het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op aftrek c.q. teruggaaf van het volledige bedrag aan omzetbelasting dat in verband met de bouw van het pand in rekening is gebracht. Dit is inmiddels de derde keer dat deze zaak bij de Hoge Raad komt. In de onderhavige procedure staat de vraag centraal of het pand tot het bedrijf van belanghebbende kan worden gerekend en in hoeverre recht bestaat op aftrek van de omzetbelasting die in rekening is gebracht in verband met de bouw van het pand. Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) heeft geoordeeld dat het pand geen investeringsgoed is van belanghebbende, maar van het echtpaar [A/B]. Naar het oordeel van de Rechtbank kan belanghebbende – niet zijnde de (economisch) eigenaar van het pand – daarom geen aftrek claimen ter zake van de omzetbelasting die in rekening is gebracht. Voorts constateert de Rechtbank dat tussen partijen alsdan niet in geschil is dat recht op aftrek bestaat voor zover het pand zakelijk wordt gebruikt. De Rechtbank stelt het zakelijk gebruik in navolging van de Inspecteur vast op 10%. Na de tweede verwijzing komt ook Hof Amsterdam tot de slotsom dat het pand niet aan belanghebbende maar aan het echtpaar [A/B] is geleverd, dat belanghebbende het pand om die reden niet tot haar bedrijf mag rekenen en daarom ook geen recht op aftrek kan effectueren. Belanghebbendes beroep op het maatschapsarrest (HR 5 januari 1983, nr. 20808, ECLI:NL:HR:1983:AW9011, BNB 1983/76 m.nt. Ploeger) wijst Hof Amsterdam af omdat dit beroep zich niet met de verwijzingsopdracht zou verdragen. A-G Van Hilten begint haar conclusie met de vaststelling wat het belang is van deze zaak, te weten het ontstane heffingsvacuüm als gevolg van het arrest Charles-Tijmens (Hof van Justitie (HvJ) 14 juli 2005, Charles en Charles-Tijmens, C-434/03, ECLI:EU:C:2005:463). Dit vacuüm bestond hierin dat een ondernemer een goed dat deels zakelijk en deels privé wordt gebruikt, op grond van dit arrest geheel voor zijn onderneming kan bestemmen en dienovereenkomstig volledige aftrek van voorbelasting kan claimen, terwijl er (destijds) in de Wet op de omzetbelasting geen mogelijkheid bestond om – conform de richtlijn – ter zake van het privégebruik te heffen. Vervolgens maakt de A-G korte metten met het oordeel van Hof Amsterdam dat belanghebbendes beroep op het maatschapsarrest zich niet met de verwijzingsopdracht zou verdragen. Dit oordeel geeft naar de mening van de A-G ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is onvoldoende gemotiveerd. Dan komt A-G Van Hilten toe aan de kern van de zaak: kan belanghebbende de omzetbelasting in aftrek brengen ter zake van de bouw van het pand? Ten einde antwoord te geven op deze vraag onderzoekt de A-G wie op grond van de jurisprudentie van het HvJ kwalificeert als afnemer van het pand en of daarbij van belang is dat in de onderhavige situatie sprake is van een maatschap. Hoewel de Hoge Raad in 2013 het maatschapsarrest nog heeft toegepast (in het arrest van 12 juli 2013, nr. 07/12617bis, ECLI:NL:HR:2013:17, BNB 2013/208 m.nt. Van Zadelhoff), meent de A-G toch dat dit arrest door Europese jurisprudentie is ingehaald. Op grond van de rechtspraak van het HvJ dient een maatschap in principe namelijk ‘los’ te worden gezien van de maten/vennoten. Vervolgens komt de vraag aan de orde of en zo ja, onder welke omstandigheden, omzetbelasting op een door een vennoot (aangeschaft en) aan de maatschap ter beschikking gesteld goed toch bij de maatschap in aftrek kan komen. De Europese rechtspraak op dit gebied lijkt tegenstrijdig, hetgeen de A-G doet besluiten de Hoge Raad te adviseren hierover een prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJ. Ook wat betreft de omvang van de aftrek geeft de A-G de Hoge Raad in overweging om een vraag voor te leggen aan het HvJ. Zij formuleert die vragen als volgt: 1. Moeten de artikelen 17, lid 2, onder a, en 18, lid 1, onder a, van de Zesde richtlijn zo worden uitgelegd dat een – als belastingplichtige entiteit kwalificerende – personenvennootschap recht heeft op aftrek van de voorbelasting ter zake van een aan twee van haar (drie) vennoten opgeleverd onroerend goed waarvan deze vennoten een deel (meer specifiek: een werkkamer) kosteloos aan haar ter beschikking stellen en, welk deel door de vennootschap in het kader van haar economische activiteit wordt gebezigd? 2. Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord, kan de – als belastingplichtige entiteit kwalificerende – personenvennootschap dan de btw ter zake van het gehele (om niet) ter beschikking gestelde onroerend goed in aftrek brengen, of slechts voor zover het onroerend goed wordt gebruikt voor belaste handelingen van de personenvennootschap? Bij wijze van toegift gaat A-G Van Hilten nog in op de verschillen tussen de vermogensetikettering voor de omzetbelasting en de inkomstenbelasting. Slotsom is dat A-G Van Hilten de Hoge Raad in overweging geeft het geding te schorsen en op de voet van artikel 267 VWEU het HvJ te verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de in haar conclusie geformuleerde vragen, en iedere verdere beslissing aan te houden totdat het HvJ naar aanleiding van voormeld verzoek uitspraak heeft gedaan.

De uitspraak op rechtspraak.nl