Conclusie A-G Niessen 29 september 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2018

Belanghebbende heeft de Nederlandse nationaliteit en heeft vanaf diens geboorte 26 aaneengesloten jaren in Nederland gewond (1966-1992). Daarna was hij woonachtig in het Verenigd Koninkrijk (1992-1995) en de Verenigde Staten (1995-juni 2012). In februari tot en met augustus 2012 was belanghebbende werkzaam bij een in Noorwegen gevestigd concern, terwijl hij formeel in dienst was bij een in Engeland gevestigde dochteronderneming van deze groep. In deze periode verbleef belanghebbende afwisselend in Engeland en Noorwegen. In juli 2012 is belanghebbende benoemd als bestuurder van een nieuw opgerichte (Nederlandse) tophoudster van de groep. Vanwege deze benoeming is belanghebbende in juni 2012 met zijn gezin (terug) naar Nederland verhuisd. In geschil is of de Inspecteur terecht de toepassing van de 30%-regeling heeft geweigerd op grond van de kortingsregeling van artikel 10ef UB LB 1965. Ingevolge de kortingsregeling wordt een ingekomen werknemer die in een periode van 25 jaar voorafgaand aan de aanvang van zijn tewerkstelling in Nederland is tewerkgesteld of is verbleven, gekort op de looptijd van de 30%-regeling. Volgens belanghebbende is de 25-jaarstermijn niet verenigbaar met de in verschillende verdragen opgenomen verboden van discriminatie naar nationaliteit, dan wel het vrije verkeer van werknemers, omdat (i) de regeling vrijwel uitsluitend Nederlanders treft, zodat sprake is van omgekeerde discriminatie, en (ii) hij op een zodanige wijze is geworteld in een ander land, dat hij, gezien de ratio van de 30%-regeling (compensatie van extraterritoriale kosten en het aantrekkelijk maken van Nederland als werkland), in een met een buitenlandse ingekomen werknemer vergelijkbare situatie verkeert. De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard, nu (i) het feit dat een werknemer in een ander land is geworteld, niet zonder meer meebrengt dat deze is ontworteld uit het land van herkomst, (ii) de wetgever in redelijkheid heeft kunnen veronderstellen dat de extraterritoriale kosten van een binnen de 25-jaarstermijn terugkerend werknemer minder hoog zijn dan van een werknemer die buiten die termijn terugkeert, en (iii) zo al sprake zou zijn van een inbreuk, hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Verenigbaarheid met het EU-recht. Volgens de A-G valt belanghebbende binnen de personele werkingssfeer van het EU-recht, daar hij onderdaan is van één van de lidstaten (zie Baumbast) en bovendien kan worden aangemerkt als communautair werknemer, zodat hem een beroep toekomt op het in artikel 45 VWEU opgenomen recht op vrij verkeer van werknemers. Daarnaast valt de aangelegenheid van belanghebbende volgens de A-G binnen de materiële werkingssfeer van het gemeenschapsrecht, daar belanghebbende in twee perioden werkzaam is geweest in het Verenigd Koninkrijk (in 1992-1995 en in 2012). Hoewel twijfel kan bestaan over de vraag of, gezien het tijdsverloop, de eerste periode voldoende is om (nog) een grensoverschrijdend element te constateren, wordt deze twijfel volgens de A-G weggenomen doordat belanghebbende ook in 2012 (nog) gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer van werknemers c.q. zijn reis- en verblijfsrecht. De A-G wijst hierbij onder meer op Scholz en Bickel & Franz. Uit het voorgaande volgt volgens de A-G dat de aangelegenheid van belanghebbende zich afspeelt binnen het gemeenschapsrecht. De A-G gaat vervolgens in op de vraag of de kortingsregeling leidt tot een verboden verschil in behandeling. De A-G merkt hierbij eerst op dat geen sprake is van omgekeerde discriminatie, nu belanghebbende, door gebruik te maken van de EU-rechtelijke vrijheden, ten opzichte van zijn eigen lidstaat in een vergelijkbare positie verkeert als in Nederland verblijvende en werkzame onderdanen van andere lidstaten (zie Knoors en Asscher). De A-G onderscheidt een drietal situaties op grond waarvan hij beoordeelt of sprake is van een (niet-toegestane) ongelijke behandeling, zijnde: (a) een vergelijking tussen belanghebbende en ingekomen werknemers die eerder in Nederland verbleven, (b) een gelijksteling met en – in deze hoedanigheid – vergelijking tussen belanghebbende en ingekomen werknemers die niet eerder in Nederland verbleven, en (c) een vergelijking tussen belanghebbende en ingekomen werknemers die niet eerder in Nederland verbleven. Situatie a. De A-G betoogt dat, daar ook ingekomen werknemers zónder de Nederlandse nationaliteit die eerder in Nederland verbleven, op dezelfde wijze door de kortingsregeling worden getroffen als belanghebbende, er sprake is van gelijke gevallen die gelijk worden behandeld. Belanghebbendes stelling, dat vooral gemigreerde Nederlandse werknemers nadelig worden behandeld, treft dus geen doel. Of de 25-jaarstermijn al dan niet te lang is omdat geen sprake is van enig verband met de realiteit, is volgens de A-G een aan de wetgever voorbehouden afweging die past binnen de hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid. Situatie b. Voor belanghebbendes opvatting, dat hij wegens zijn persoonlijke omstandigheden gelijkgesteld kan worden met een ingekomen werknemer die niet eerder in Nederland verbleef en de vergelijking tussen beide groepen dient plaats te vinden in deze hoedanigheid, biedt het recht, gezien de ratio van de regeling, volgens de A-G geen steun. Situatie c. Een vergelijking als genoemd in onderdeel c kan belanghebbende volgens de A-G eveneens niet baten, nu, gezien de tussen deze groepen bestaande objectieve verschillen, sprake is van ongelijke gevallen. Ongelijke behandeling van gelijke gevallen doet zich zodoende niet voor. Dit zou volgens de A-G anders zijn indien, naar analogie van het arrest Sopora, toepassing van de kortingsregeling ertoe zou leiden dat ingekomen werknemers die niet eerder in Nederland verbleven, systematisch en duidelijk worden overgecompenseerd. Oftewel: indien blijkt dat belanghebbende ten opzichte van deze groep onevenredig ongelijk wordt behandeld. Volgens de A-G vormt, gezien de doelstelling van de 30%-regeling, het door de wetgever in de kortingsregeling gemaakte onderscheid (het al dan niet in Nederland hebben verbleven) niet de scheidslijn tussen ingekomen werknemers die in beginsel allen onder de regeling vallen, waarvan vervolgens een deel wordt uitgezonderd (zoals bij de 150 km-grens in Sopora), maar de scheidslijn tussen een groep werknemers voor wie de ratio van de regeling niet geldt (i.e. de eerder in Nederland verbleven werknemers), en de groep voor wie dan wel het geval is (i.e. de niet eerder in Nederland verbleven werknemers). Het gevolg is volgens de A-G dat de groepen, gezien deze ratio, in zodanige mate onvergelijkbaar zijn, dat de toets of sprake is van systematische en overduidelijke overcompensatie niet kan worden aangelegd. Verenigbaarheid met het EVRM/IVBPR. De A-G wijst op HR BNB 2001/302, HR BNB 2002/142 en HR BNB 2006/130, waarin ter zake van de voormalige 10-jaarstermijn van de kortingsregeling is geoordeeld dat, voor zover al sprake zou zijn van ongelijke behandeling van ongelijke gevallen, de door de wetgever gegeven argumenten voor toepassing van de kortingsregeling, een objectieve en redelijke rechtvaardiging vormen voor het onderscheid dat binnen de groep van uit het buitenland aangetrokken werknemers wordt gemaakt. Het komt de A-G dan ook voor dat, mocht er in het onderhavige geval al sprake zijn van ongelijke behandeling, ook de 25-jaarstermijn de door het EHRM gevraagde proportionaliteits- en redelijkheidstoets kan doorstaan, nu de door de Hoge Raad in de betreffende arresten genoemde argumenten ter rechtvaardiging van de 10-jaarstermijn ook onder het huidige recht nog opgeld doen. De wetgever is gebleven binnen de ruime beoordelingsmarge die hem volgens het EHRM toekomt. Uit het voorgaande volgt dat belanghebbendes middelen falen. De conclusie strekt er dan ook toe dat het beroep van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl