Conclusie A-G IJzerman 2 maart 2015, ECLI:NL:PHR:2015:174

A-G IJzerman heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 13/06404 naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X], belanghebbende, tegen de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 28 november 2013, nr. 12/00174, ECLI:NL:GHAMS:2013:4256, FutD 2013/2955. Belanghebbende is in de periode van 11 augustus 2008 tot 17 september 2010 bestuurder van [A] B.V. geweest. Bij de start van deze onderneming in mei 2007 is de Belastingdienst verzocht om toekenning van een loonbelasting- en een omzetbelastingnummer. Het omzetbelastingnummer is betrekkelijk snel toegekend. De toekenning van een loonbelastingnummer heeft echter pas omstreeks oktober 2009 plaatsgevonden. Met ingang van 22 februari 2011 is [A] in staat van faillissement verklaard. De Ontvanger heeft belanghebbende op grond van artikel 36 IW 1990 als bestuurder aansprakelijk gesteld voor de aan [A] opgelegde, niet betaalde naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting. In verband hiermee heeft de Ontvanger gesteld dat belanghebbende als bestuurder van [A] heeft verzuimd haar betalingsonmacht tijdig te melden. Waar het thans in cassatie met name om gaat is of artikel 7, lid 1 of lid 2 van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 omtrent het tijdig melden van betalingsonmacht, hier (onverkort) van toepassing is, gezien het niet tijdig verstrekken van een loonbelastingnummer. Voorts is aan de orde of het beleid van de Belastingdienst ten aanzien van startende ondernemers voor wat betreft de aanzegging loonheffing niet op (eerste) aangifte af te dragen, maar te wachten op de naheffingsaanslag, tot gevolg heeft dat eventuele betalingsonmacht eerst na uiterste betaaldatum van die naheffingsaanslag gemeld dient te worden. Volgens de A-G faalt belanghebbendes eerste middelonderdeel met name omdat de meldingsplicht als bedoeld in art. 36 lid 2 IW 1990 ook geldt wanneer de betalingsonmacht is ingetreden na afloop van de termijn genoemd in art. 7 lid 1 UB IW 1990. In de toelichting op het tweede middelonderdeel wordt gesteld: Toen [A] omstreeks oktober 2009 een loonbelastingnummer werd toegekend is de betalingsverplichting door de Belastingdienst opgeschort tot na vaststelling van de naheffingsaanslagen met een betalingstermijn van veertien dagen. Deze opschorting is weliswaar buitenwettelijk maar heeft bij belanghebbende niettemin het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen opwekken dat met de betaling diende te worden gewacht waardoor een eventuele onmacht tot betaling tevens pas op een later moment, te weten het opleggen van de naheffingsaanslagen, gemeld had hoeven te worden. De Belastingdienst heeft [A] immers zelf aangezegd te wachten met betalen. Aangezien het moment, waarop van de Belastingdienst pas mocht worden betaald zodoende nog in de toekomst lag, kan het niet verwijtbaar genoemd worden dat betalingsonmacht die voor dat moment is ontstaan, niet eerder is gemeld. Aldus belanghebbende. De A-G merkt op dat het hem wel aannemelijk voorkomt dat belanghebbende als startende ondernemer dat uitstel heeft gekregen, maar dat het Hof dit niet uitdrukkelijk heeft vastgesteld. Volgens de A-G kan op basis van de wettelijke regeling betoogd worden dat een buitenwettelijke toezegging dat de aangiften loonheffing pas betaald dienen te worden nadat een naheffingsaanslag voor dat bedrag is ontvangen, er niet toe leidt dat eventuele betalingsonmacht niet behoeft te worden gemeld. De A-G meent echter dat in casu geen strikte toepassing moet plaatsvinden van deze (vrij ingewikkelde) wettelijke regeling, omdat toepassing van het vertrouwensbeginsel hier betekent dat belanghebbende mocht menen dat hij (nog) geen betalingsonmacht behoefde te melden. Daarbij wil de A-G (vooralsnog) veronderstellen dat belanghebbende de afdracht van loonbelasting heeft opgeschort op aanwijzing van de Belastingdienst en dat hij vóór de ontvangst van deze aanwijzing nog niet in betalingsonmacht verkeerde. Van een en ander uitgaande kon belanghebbende, een startende ondernemer zonder (gebleken) fiscale deskundigheid volgens de A-G in redelijkheid begrijpen dat de meldingsplicht voor hem nog niet was ingetreden, maar pas zou kunnen intreden (veertien dagen) na de vervaldag van de op termijn te verwachten naheffingsaanslag(en) loonheffing. Aldus slaagt deels het tweede middelonderdeel. Niet gesteld of gebleken is dat de betalingsverplichting voor de omzetbelasting door de Belastingdienst is opgeschort. Belanghebbende kon aan de aangiftebiljetten loonheffing voor een startende ondernemer volgens de A-G niet het vertrouwen ontlenen dat voor hem ook de verplichting tot betaling van omzetbelasting was opgeschort. Het derde middelonderdeel, dat ziet op het ontvangen zijn van een brief, stuit af op de feitelijke vaststellingen van het Hof en uit het procesdossier blijkende gegevens. In het vierde middelonderdeel wordt volgens de A-G ten onrechte betoogd dat de meldingsregeling met betrekking tot betalingsonmacht strijdig is met artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM en/of het communautaire evenredigheidsbeginsel. Ervan uitgaande dat de Belastingdienst het beleid voert dat startende ondernemers door de Belastingdienst wordt aangezegd met afdracht te wachten totdat een naheffingsaanslag loonheffingen is opgelegd, slaagt het vijfde middelonderdeel in zoverre dat de aansprakelijkheid voor de betaalverzuimboetes voor de loonbelasting dient te vervallen. Dat geldt echter volgens de A-G niet ten aanzien van de tijdige voldoening van omzetbelasting. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl