Conclusie A-G Wattel 19 februari 2015, ECLI:NL:PHR:2015:152

Zeelieden zonder Nederlandse nationaliteit en zonder woonplaats aan wal waren in de jaren zestig (gerechtvaardigd) niet verzekerd voor de AOW. Levert dat in de huidige eeuw, ten tijde van de vaststelling van het pensioen, terugwerkend alsnog strijd op met art. 14 EVRM (discriminatieverbod) jo. art. 1 Protocol I EVRM (eigendomsgrondrecht) of met EU-recht? Toetsing aanwezigheid objectieve en redelijke rechtvaardiging in concreto of in abstracto? Strijd met secundair EU-recht (Vo. 883/2004) of met primair EU-recht (art. 18 en 45 VwEU) hoewel geen van beide van toepassing was in de litigieuze periode? Ontvankelijkheid in cassatie. Feiten: De belanghebbende is geboren in Kaapverdië. Van 10 juli 1964 tot 10 september 1982 (met korte onderbrekingen) werkte en (tot 14 februari 1970) woonde hij aan boord van zeeschepen met Nederlandse thuishaven. Hij had toen de Portugese nationaliteit. Portugal is in 1986 EU-lid geworden. Van 14 februari 1970 tot 10 juni 1977 was hij getrouwd met een in Kaapverdië wonende vrouw. Sinds 1977 of 1978 is hij ingeschreven in een Nederlands bevolkingsregister. Inmiddels heeft hij de Nederlandse nationaliteit. In 2007 heeft hij AOW-pensioen aangevraagd, dat hem met een korting is toegekend. In 2011 heeft de SVB zijn verzoek om zijn pensioen te herzien afgewezen. Voor de Rechtbank was in geschil de korting voor de periode 1 mei 1964 - 1 juni 1968, toen de belanghebbende geen woonplaats aan wal had. Omdat hij toen Portugees was, was hij niet verzekerd voor de AOW. De Rechtbank achtte die uitsluiting niet in strijd met art. 14 EVRM juncto art. 1 Protocol I EVRM. De Centrale Raad van Beroep heeft het hogere beroep van de belanghebbende gegrond verklaard: weliswaar was het onderscheid naar nationaliteit in de geschiljaren niet in strijd met internationaal recht, maar thans, bij de vaststelling van de aanspraak, is het onvoldoende gerechtvaardigd. De destijdse rechtvaardiging dat vreemdelingen slechts tijdelijk aan boord waren en dat het ongewenst was voor hen korte verzekeringstijdvakken te laten ontstaan, heeft in belanghebbendes individuele geval onvoldoende feitelijke grondslag omdat voor hem de veronderstelling van slechts een zwakke en tijdelijke band met de Nederlandse rechtssfeer later niet meer opging. De SVB stelt in cassatie dat de CRvB art. 6 AOW heeft toegepast, welker toepassing in cassatie kan worden getoetst. Het onderscheid naar nationaliteit was tussen 1 mei 1964 - 1 juni 1968 niet discriminatoir. Of het discriminatoir is, moet worden beoordeeld (uitsluitend) naar de stand van zaken ten tijde van het maken van het onderscheid; naderhand ingetreden feiten hebben daar geen invloed op. Het toen gerechtvaardigde onderscheid kan niet terugwerkend alsnog ongerechtvaardigd worden. De ex post benadering van de CRvB vindt geen steun in de rechtspraak van het EHRM of het HvJ EU en verdraagt zich niet met het verzekeringskarakter van de AOW, nu de belanghebbende geen premie betaald heeft. Ook overigens heeft de CRvB de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever in de sociale zekerheid miskend. A-G Wattel acht het cassatieberoep ontvankelijk. Het geschil gaat over de (niet-)doorwerking naar het heden van een destijds geoorloofd onderscheid naar nationaliteit bij de verzekeringsplicht; over de invloed van het gelijkheidsbeginsel op de reikwijdte van een uitsluiting. Het onderscheid wordt niet gemaakt in de kortingsregeling (art. 13 AOW), maar in de op art. 6(3) AOW berustende besluiten, de toepassing waarvan vatbaar is voor cassatie. Het EVRM. Het CRvB-oordeel houdt in dat het destijds rechtmatige onderscheid naar nationaliteit in belanghebbendes geval thans alsnog het discriminatieverbod schendt omdat de destijds gerechtvaardigde veronderstelling dat niet-Nederlanders zonder woonplaats aan wal onvoldoende band met Nederland hebben, in belanghebbendes geval nadien alsnog onjuist is geworden. Volgens de A-G wijst de rechtspraak van het EHRM uit dat een individuele beoordeling überhaupt niet aan de orde is. De objectieve en redelijke rechtvaardiging hoeft zich niet in elk individueel geval min of meer nauwkeurig te manifesteren als het onderscheidings-criterium maar niet verdacht is, noch de groep op zichzelf al discriminatoir afbakent. Heeft de nationale wetgever een wide margin of appreciation, zoals in zijn sociale-verzekeringsstelsel, waar hij praktisch genoodzaakt is om te categoriseren, dan moet de rechter terughoudend toetsen en de systeemkeuze van de wetgever in beginsel respecteren, tenzij die keuze manifest onredelijk is omdat het systeem zelf niet deugt (discrimineert) in het licht van het doel van de sociale-zekerheidsregel. Nationaliteit kan een verdacht criterium zijn, maar in casu is het de meest subsidiaire invulling van het onverdachte criterium inwonerschap: nationaliteit speelt pas een rol als er op basis van feitelijke inwonerschapscriteria niet uit valt te komen in welk land de betrokkene woont en is alsdan adequaat om een duurzame band van persoonlijke aard met enig land te bepalen. Onderscheid naar ingezetenschap behoeft in de sociale zekerheid geen very weighty reasons en de rechter hoeft niet na te gaan of de aan de categorisering ten grondslag liggende gerechtvaardigde veronderstelling in elk individueel geval klopt. De CRvB heeft ten onrechte individueel beoordeeld of belanghebbendes niet-verzekering – al dan niet achteraf alsnog - disproportioneel is. Gegeven de ruime beoordelingsmarge van de wetgever en de adequatie van het nationaliteitscriterium in casu, kan volgens de AG van de keuze en de veronderstellingen van de wetgever, die worden gerechtvaardigd door de noodzaak van relevante afbakening van de kring van verzekerden, niet worden gezegd dat zij van redelijke grond zijn ontbloot. Het EHRM-arrest Wessels-Bergervoet acht hij in casu niet relevant. Het middel van de SVB wordt terecht wordt voorgesteld. EU-recht. Aan de vraag of het onderscheid naar nationaliteit/inwonerschap in strijd is met het EU-recht, is de CRvB niet toegekomen, maar in een andere zaak heeft hij daarover vragen gesteld aan het HvJ EU (C-465/14, Wieland en Rothwangl). De eerste vraag is volgens de A-G in casu niet van belang, nu het overgangsrecht van art. 87(2) Vo. 883/2004 (voorheen art. 94(2) Vo. 1408/71) er niet toe kan leiden dat de periode 1964 - 1968, toen de belanghebbende niet op het grondgebied van enige Staat verzekerd was, alsnog wordt aangemerkt als verzekerd naar Nederlands recht. De tweede vraag, of de destijds gerechtvaardigde niet-verzekering van niet-Nederlanders zonder woonplaats aan wal (in 2011 alsnog) in strijd komt met art. 18 VwEU (discriminatieverbod binnen de werkingssfeer van het EU-recht) of art. 45 VwEU (vrij verkeer van werknemers) zou wel van belang kunnen zijn. Hoewel de A-G meent dat ook primair EU-recht slechts kan zien op de opbouw van rechten ná inwerkingtreding ervan (in casu na toetreding van Portugal), is dat wellicht geen acte clair of éclairé, gezien de arresten Verholen en Kauer en gezien de omstandigheid dat de CRvB er vragen over gesteld heeft. Het antwoord op de vragen van de CRvB in de zaak C-465/14 moet daarom worden afgewacht. Conclusie: cassatiemiddel gegrond, maar de zaak aanhouden.

De uitspraak op rechtspraak.nl