Conclusie A-G Wattel 20 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:84

Agio-terugbetaling; is er ‘zuivere winst ex art. 3(1)(d) Wet DB? Behoren daartoe civielrechtelijk niet-uitkeerbare wettelijke reserves (art. 2:105 juncto art. 2:373(4) BW)? Bewijslast ter zake van gestelde negatieve stille reserves in deelnemingen. Feiten: De belanghebbende is onderdeel van een concern. Haar eigen vermogen overtreft het gestorte en opgevraagde deel van haar kapitaal, maar dat exces is niet beschikbaar voor uitkering omdat art 2:373(1)(d) BW haar verplicht de in art. 2:373(4) BW omschreven wettelijke reserves aan te houden. De belanghebbende heeft in 2011 $ 0,08 per aandeel terugbetaald ten laste van haar agioreserve; in totaal $ 17.600.000 (€ 12.488.505). Daarvan kwam € 7.417.993 ($ 10.454.148) toe aan haar op de Nederlandse Antillen gevestigde 59,4%-aandeelhoudster. Daarop heeft zij 8,3% dividendbelasting ($ 867.694 of € 615.693) ingehouden en afgedragen. Haar bezwaar tegen die afdracht is afgewezen, waarna zij beroep heeft ingesteld bij de Rechtbank Noord-Holland. Geschil: (i) behoren civielrechtelijk niet-uitkeerbare wettelijke reserves tot de ‘zuivere winst’ ex art. 3(1)(d) Wet DB? (ii) heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat de belanghebbende over voldoende stille reserves beschikte? Volgens de Rechtbank doet civielrechtelijke niet-uitkeerbaarheid niet ter zake bij de vraag of en in hoeverre ‘zuivere winst’ voorhanden is. De Rechtbank meent voorts, gezien belanghebbendes commerciële jaarrekening en de weerspreking van haar stelling dat niet-zichtbare negatieve stille reserves in haar deelnemingen schuilen, dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet over ‘zuivere winst’ beschikte. Cassatiemiddelen belanghebbende: (i) niet-uitkeerbare wettelijke reserves zijn geen ‘zuivere winst’ ex art. 3(1)(d) Wet DB (en de zuivere winst overtreft dus niet de agiorestitutie; (ii) onbegrijpelijk is het oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat zij over voldoende stille reserves beschikte. A-G Wattel stelt vast dat art. 3(1)(d) Wet DB 1965 stamt uit de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 (Wet DTB 1917; een winstbelasting bij uitdeling) en de Wet IB 1914 en gericht is tegen uitstel van belastingheffing. In de Wet DTB is in 1931 op wens van het parlement een uitzondering opgenomen om de overkill in die bepaling tegen te gaan. Bij de invoering van het Besluit DB 1941 is die uitzondering, die de belanghebbende in casu gered zou hebben, zonder verklaring verdwenen. Ook de huidige tekst maakt geen uitzondering voor gevallen waarin niet getwijfeld hoeft te worden aan het kapitaalrestitutiekarakter van de betaling. De jurisprudentie over deze bepaling vertoont dan ook een consistente inflexibiliteit, vermoedelijk mede gezien het gegeven dat heffing voorkomen kan worden door agio om te zetten in formeel kapitaal, dat vervolgens statutair verminderd kan worden. Wel is enige tijd bij Ministeriële Aanschrijving het beleid gevoerd dat agio in contanten niet werd belast, en ook die Aanschrijving zou de belanghebbende in casu gered hebben, maar die Aanschrijving is wegens misbruik ervan in 1957 weer ingetrokken. De Hoge Raad interpreteert de term ‘zuivere winst’ als het commerciële eigen vermogen minus het gestorte kapitaal, inclusief stille reserves en winstanticipatie. Eventuele civielrechtelijke nietigheid van een uitdelingsbesluit doet fiscaalrechtelijk niet ter zake. Deze rechtspraak impliceert dat ook civielrechtelijk niet-uitkeerbare wettelijk winstreserves onder de term ‘zuivere winst’ vallen. Hoewel beklemd ten behoeve van crediteursbescherming, zijn het winstreserves die – na liquide worden – alsnog tot uitkering kunnen komen. De goede-koopman-uitzondering in de DTB uit 1931 die de belanghebbende gered zou hebben, is in 1941, bij de overgang van een niet-verrekenbare winstuitdelingsbelasting (de DTB) naar de combinatie van een vennootschapsbelasting en een verrekenbare dividendbelasting, vervangen door de escape die al in de Wet IB 1914 bestond, nl. (omzetting van agio in statutair kapitaal gevolgd door) kapitaalterugbetaling na een tot kapitaalvermindering strekkende statutenwijziging. Die weg zou aan de belanghebbende open hebben gestaan. De AG meent daarom dat het eerste middel faalt. Gezien belanghebbendes commerciële vermogensopstelling, waaruit blijkt dat haar wettelijke reserves haar agioterugbetaling overtroffen, en gezien de weerspreking door de inspecteur van haar stelling dat niet-zichtbare negatieve stille reserves in haar deelnemingen zouden schuilen, rustte op de belanghebbende de last aannemelijk te maken dat zuivere winst ontbrak, mede gegeven dat zij het beste inzicht heeft in haar reële vermogenspositie, die volgens haar afwijkt van haar jaarrekening. Volgens de Rechtbank heeft zij dat niet aannemelijk gemaakt. Dit bewijsoordeel is voorbehouden aan de feitenrechter. Het is niet onvoldoende gemotiveerd. Ook belanghebbendes tweede middel faalt daarom volgens de AG. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl