Conclusie A-G Wattel 7 februari 2014, ECLI:NL:PHR:2014:68

Voorwaarden voor subjectieve vennootschapsbelastingvrijstelling van zorginstellingen; AWBZ-Thuiszorg-BV wier statuten ook deelneming en financiering toelaten en eventuele winst daaruit bestemmen voor de a.v.a. Winstbestemmingseis gesteld door de gedelegeerde wetgever in art. 4 Uitvoerings¬besluit Vpb; statutaire en feitelijke winstbestemming; fiscale materiële wet in strijd met winstuitsluitingsverbod ex art. 2:216(8) BW (tekst 2006)? Feiten: De belanghebbende is een landelijk opererende thuiszorginstelling. Haar statuten voorzien naast zorgverlening ook financiering van andere rechtspersonen van welke aard ook en het nemen van belangen daarin. Uit die activiteiten vloeiende winst staat ter beschikking van haar aandeelhouders. Geschil: De belanghebbende meent dat de abstracte statutaire mogelijkheid dat winst aan haar aandeelhouder toevloeit niet in de weg staat aan subjectieve vrijstelling, subsidiair dat het volledige resultaat aan de ‘Reserve aanvaardbare kosten’ (RAK) kan worden gedoteerd waardoor de belastbare winst nihil bedraagt. Volgens Rechtbank en Hof falen belanghebbendes stellingen omdat haar statuten de mogelijkheid voorzien dat een deel van haar winst niet wordt bestemd ten bate van een ex art. 5(1)(c) Wet Vpb vrijgesteld lichaam of een algemeen maatschappelijk belang, en omdat de RAK geen fiscaal aftrekbaar passivum is. Cassatiemiddel belanghebbende: het Hof heeft (i) ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld zij niet voldoet aan de winstbestemmings-eis ex art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb en (ii) miskend dat de winstbestemmingseis het winstuitsluitingsverbod van art. 2:216(8) BW (tekst 2006) schendt. A-G Wattel meent dat ondanks zwalken tussen eisen aan de statuten en feitelijke voorwaarden, de gedelegeerde wetgever met de in art. 4 Uitvoeringsbeschikking Vpb voor vrijstelling gestelde winstbestemmingseis niet buiten zijn gedelegeerde bevoegdheid is getreden. Die eis moet voorts teleologisch aldus uitgelegd worden dat hij twee cumulatieve voorwaarden stelt: (i) eventuele winst van het lichaam (uit welke activiteit ook) moet volgens de statuten uitsluitend kunnen worden bestemd ten bate van een algemeen maatschappelijk belang of een (ander) ex art. 5(1)(c) Wet Vpb vrijgesteld lichaam en (ii) feitelijk moet behaalde winst ook uitsluitend aan één van die twee bestemmingen toevloeien. De laatste voorwaarde blijkt niet uit art. 4 Uitvoeringsbesluit Vpb, maar daarzonder kan de bepaling niet voldoen aan zijn ratio, i.e. voorkomen dat winst ten goede komt aan niet-kwalificerende bestemmingen en voorkoming van concurrentieverstoring. Het Hof heeft belanghebbendes statuten aldus uitgelegd dat zij niet voldoen aan de eis dat zij ‘verkeerde’ winstbestemming onder alle omstandigheden uitsluiten. Uitleg van statuten is feitelijk en daarom in cassatie beperkt toetsbaar. ‘s Hofs uitleg van de statuten is niet onbegrijpelijk. Of de belanghebbende al dan niet aan de feitelijke voorwaarde voldoet, doet dan niet ter zake. De A.-G. acht voorts de winstbestemmingseis niet in strijd met het winstuitsluitingsverbod ex art. 2:216(8) BW (tekst 2006), nu die eis geenszins een verbod inhoudt om winst uit te keren aan enige (soort) aandeelhouder. Zij impliceert slechts dat een winstuitkering tot gevolg kan hebben dat het uitkerende lichaam belastingplichtig wordt, of niet vrijgesteld kan worden. Het winstuitsluitingsverbod is met de invoering van de flex-BV bovendien vergaand genuanceerd. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl