Conclusie A-G Wattel 18 juni 2014, ECLI:NL:PHR:2014:660

Verliesverrekening: wijziging van ‘uiteindelijk belang’ ex art. 20a Wet Vpb? Afstand van beroep op overschrijding van de aanslagtermijn. Was die termijn verstreken toen de inspecteur door de belanghebbende te tekenen verklaring opstelde? Was uitstel verleend voor het doen van de aangifte? Hoorplichtperikelen. Vaststellingsovereenkomst? Dwaling? Feiten: In 2004 zijn tussen de dga van de belanghebbende (de verkoper) en een koper twee overeenkomsten gesloten tot verkoop van 25% resp. 75% van de aandelen in de belanghebbende. 25% is overdragen in 2004, de overige 75% in 2009. De gehele koopprijs is voldaan in 2004. De verkoper heeft vanaf 24 juni 2004 geen zeggenschap meer in de belanghebbende gehad, noch gedeeld in haar winst. De belanghebbende heeft in 2004 en 2005 haar verlies 1997 verrekend; de insepcteur heeft die verrekening ongedaan gemaakt. Op 27 november 2008 heeft de belanghebbende een door de Inspecteur opgestelde verklaring ondertekend waarin zij afstand doet van beroep op verloop van aanslagtermijn Vpb 2004 en die onder meer vermeldt dat “de termijn waarbinnen de aanslag vennootschapsbelasting 2004 (...) kan worden vastgesteld dreigt te verstrijken”. De belanghebbende is in de bezwaarfase tweemaal onder vermelding van tijd en plaats uitgenodigd voor een hoorzitting. Vlak voor de eerste datum heeft zij de Inspecteur laten weten een hoorzitting niet zinvol te achten voordat zij op de hoogte is gebracht van de uitkomsten van de controle en des Inspecteurs standpunten. Op de tweede uitnodiging heeft zij zonder bericht verstek laten gaan. Voor 2004 is in geschil (i) of de belanghebbende is gebonden aan haar afstand van rechtsmiddelen tegen aanslagtermijnverloop; zij stelt dat de Inspecteur ten onrechte de suggestie heeft gewekt dat de aanslagtermijn op het moment van ondertekenen nog niet was verstreken, en (ii) of de Inspecteur zijn hoorplicht heeft geschonden. Voor zowel 2004 als 2005 is voorts in geschil (iii) of het uiteindelijke belang in de belanghebbende in 2004 in belangrijke mate is gewijzigd, met als gevolg blokkering van voorwaartse verliescompensatie (art. 20a Wet Vpb). De Rechtbank achtte de belanghebbende gebonden aan de door haar ondertekende afstandverklaring. Voorts achtte de Rechtbank het uiteindelijke belang in de belanghebbende in belangrijke mate gewijzigd omdat (i) de verkoper vanaf 24 juni 2004 geen bemoeienis meer had met de belanghebbende en geen aanspraak meer maakte op enig deel van haar winst, en (ii) de gehele koopprijs voor alle aandelen in 2004 is voldaan. Ook het Gerechtshof achtte de belanghebbende gebonden aan de afstandsverklaring omdat niet aannemelijk heeft gemaakt dat de inspecteur haar onder valse voorwendselen de overeenkomst heeft doen aangaan. Het Hof achtte de hoorplicht in bezwaar niet geschonden omdat de Inspecteur niet kan worden verweten dat de belanghebbende op de tweede uitnodiging zonder bericht verstek liet gaan. Ter zake van de verliesverrekening heeft het Hof de overwegingen en het oordeel van de Rechtbank overgenomen en tot de zijne gemaakt. Cassatiemiddelen belanghebbende: het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat (i) de aanslagtermijn bij het opleggen van de aanslag Vpb 2004 nog niet was verstreken en dat de belanghebbende aan de door haar ondertekende verklaring kan worden gehouden, (ii) de hoorplicht niet is geschonden en (iii) het uiteindelijke belang in de belanghebbende in 2004 in belangrijke mate is gewijzigd zoals bedoeld in art. 20a Wet Vpb. A-G Wattel: de parlementaire geschiedenis en HR BNB 1997/159 eisen expliciet en bepaald verleend uitstel op verzoek. Zulks is in feitelijke instantie niet vastgesteld. De wel vastgestelde feiten bieden geen basis voor ’s Hofs – volgens het Hof ten overvloede gegeven – oordeel dat de aanslagtermijn nog niet verstreken was ten tijde van de afstandsverklaring, zodat er in cassatie vanuit gegaan moet worden dat op het moment van ondertekenen bij gebrek aan uitstel de aanslagtermijn 2004 wél was verstreken en niet ‘dreigde te verstrijken’. Het Hof heeft daarom de bewijslast verkeerd verdeeld: de belanghebbende hoefde er slechts op te wijzen dat de wettelijke termijn verstreken was; het lag op de weg van de opsteller van de afstandverklaring (de Inspecteur) te bewijzen ofwel dat expliciet en bepaald uitstel op verzoek was verleend, ofwel dat de belanghebbende zich realiseerde dat de termijn verlopen was en ook zonder de onjuiste mededeling de verklaring zou hebben ondertekend. Voor zoveel het Hof geoordeeld zou hebben dat de belanghebbende niet dwaalde, acht de A-G dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu op basis van de vastgestelde feiten ervan uitgegaan moet worden dat geen (geldig) uitstel van aangifte was verleend en dus het Hof zelf dwaalde over de aanslagtermijn. Aan middel (ii) (hoorplicht) komt de Hoge Raad volgens de A-G dan niet toe, maar voor het geval dat anders is, acht hij dat middel ongegrond: nu de belanghebbende niet heeft gereageerd op de tweede uitnodiging van de Inspecteur voor een hoorzitting – bevattende vermelding van tijdstip en plaats en aanzegging van inzagemogelijkheid – en ook niet heeft gesteld dat die uitnodiging haar niet heeft bereikt, kan de inspecteur niet worden tegengeworpen dat de belanghebbende zich niet heeft laten horen. Wat de materiële zaak (verliesverrekening) betreft, meent de A-G dat het Hof bij de toepassing van de term ‘uiteindelijk belang’ de juiste materiële beoordelingsmaatstaf heeft aangelegd en zonder motiveringsgebrek kon oordelen op basis van de vaststaande feiten (met name: (i) de verkoper had vanaf 24 juni 2004 geen bemoeienis meer met de belanghebbende en maakte geen aanspraak meer op enig deel van haar winst, en (ii) de gehele koopprijs voor alle aandelen in 2004 is voldaan) dat in 2004 materieel het financiële belang en daarmee het uiteindelijke belang in de belanghebbende is overgegaan op de koper. Conclusie: cassatieberoep gegrond; verwijzing.

De uitspraak op rechtspraak.nl