Conclusie A-G Wattel 27 mei 2014, ECLI:NL:PHR:2014:504

Interne compensatie (i) binnen de naheffingsaanslag en (ii) binnen de vergrijpboetegrondslag na een ter zitting gesloten compromis, met effect buiten de naheffingstermijn en daarmee buiten de boeteverjaringstermijn. Uitleg van dat compromis. Motiveringsgebrek. ‘Dezelfde gedraging’ in de zin van art. 5:44 Awb? ‘Hetzelfde feit’ in de zin van art. 257e(8) Sv (wijziging strafbeschikking), art. 313 Sv (wijziging tenlastelegging) en art. 68 Sr (ne bis in idem)? Feiten: In 2008 heeft de Inspecteur aan de (aandeelhouder van de) belanghebbende over 2003 t/m 2006 navorderings- en naheffingsaanslagen opgelegd in de IB/PVV, Vpb en DivB wegens correcties ter zake van (i) de kosten van een door de belanghebbende gekochte Ferrari en (ii) door haar in 2006 in aftrek gebrachte reis- en verblijfkosten van haar aandeelhouder. De Inspecteur heeft die lasten aangemerkt als winstuitdelingen. Bij de naheffingsaanslagen DB zijn over beide correcties vergrijpboeten opgelegd ad 50%. De Rechtbank stelde vast dat een deel van de reis- en verblijfkosten niet aan 2006 maar aan 2005 moest worden toegerekend en verlaagde daarom de naheffing (en navenant de vergrijpboete) DB 2006. De partijen zijn voorts ter zitting een compromis overeengekomen over de Ferraricorrecties dat door de Rechtbank is vastgelegd in het zittings-p.-v. Door het compromis vervielen de Ferraricorrecties voor de DB 2005 en 2006 (en de ter zake opgelegde vergrijpboetes) en voor de IB/PVV 2003. In geschil is of de Inspecteur binnen de naheffing DB 2005 de compromissoir vervallen Ferraricorrecties intern kon compenseren met de uit de naheffing DB 2006 verwijderde reis- en verblijfkostencorrecties die thuishoorden in 2005, en of hij dan in zoverre ook de vergrijpboete DB 2005 kon handhaven (interne compensatie binnen de boetegrondslag). De Rechtbank achtte voor de IB/PVV 2003 (die in cassatie niet in geschil is) interne compensatie expliciet onverenigbaar met het compromis. Binnen de naheffingsaanslag DB 2005 heeft de Rechtbank evenmin intern gecompenseerd, maar zich er niet expliciet over uitgelaten. Het Gerechtshof acht met de Inspecteur interne compensatie mogelijk zowel binnen de naheffingsaanslag DB 2005 als binnen de boetegrondslag 2005. Aan de boetemededelingsplicht was volgens het Hof reeds voldaan bij de naheffing 2006. Cassatiemiddel belanghebbende: het compromis kan niet door één van beide partijen bij dat compromis door interne compensatie ongedaan worden gemaakt, zeker niet ter zake van de boetegrondslag. A-G Wattel meent ter zake van de interne compensatie binnen de naheffing dat het Hof onvoldoende gemotiveerd voorbijgaat aan de (in de IB-zaak expliciete) andersluidende uitleg van het compromis door de Rechtbank, hoewel het compromis door de partijen ten overstaan van die Rechtbank is gesloten en door die Rechtbank is opgeschreven en expliciet tegengesteld is uitgelegd. De A-G meent dat ’s Hofs contraire uitleg niet begrijpelijk is zonder andere motivering dan verwijzing naar het rechtbankzittings-p.-v. Voor het geval het verwijzingshof interne compensatie binnen de naheffing 2005 mogelijk acht, gaat de AG in op de vraag of interne compensatie binnen (dus: wijziging van) de boetegrondslag mogelijk is. Hij meent onder meer op grond van de parlementaire geschiedenis van art. 5:44 Awb dat daarvoor moet worden aangesloten bij de voorwaarden waaronder de met de bestuurlijke vergrijpboete vergelijkbare strafbeschikking en tenlastelegging (die eveneens een vaststelling van schuld c.q. daad van vervolging zijn – een criminal charge) kunnen worden gewijzigd. Beoordeeld moet dan worden of de reis- en verblijfuitdelingen 2005 en de Ferrari-uitdelingen 2005 ‘hetzelfde feit’ zijn in de zin van art. 68 Sr, wat ingevolge het standaardarrest HR NJ 2011/ 394 wordt beoordeeld aan de hand van de verschillen tussen (a) de juridische kwalificatie van de feiten en (b) de feitelijke gedragingen van de verdachte, waarbij moet worden gelet op de aard en de strekking van de gedragingen, en de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. De A-G meent dat de juridische kwalificatie van beide soorten correcties weliswaar dezelfde is (opzettelijk veroorzaken van te lage betaling van dividendbelasting), maar dat vanuit de ‘feitelijke gedraging’ bezien knoeien met afschrijving op een Ferrari niet hetzelfde als knoeien met privé-reis- en verblijfkosten. Het Hof had daarop in moeten gaan, te meer daar de beboetingsbevoegdheid ter zake van 2005 reeds vervallen was ten tijde van zowel het compromis als het beroep van de inspecteur op interne compensatie, welke vervaltermijn van openbare orde is. Ook op dit punt acht hij daarom ’s Hofs uitspraak onvoldoende gemotiveerd. Conclusie: cassatieberoep gegrond; verwijzing.

De uitspraak op rechtspraak.nl