Conclusie A-G Wattel 5 december 2014, ECLI:NL:PHR:2014:2283

Navordering; nieuw feit of ambtelijk verzuim; discrepantiejurisprudentie; nemo auditur; estoppel, Op voorstel van de belastingplichtige wil de Inspecteur het bezwaar 2000 praktisch afdoen door een HIR in 2000 te accepteren en over de vrijval ervan in 2004 te heffen. De aangiften 2004 en 2005 zijn niet gedaan. Ten tijde van de ambtshalve aanslag 2004 wist de Inspecteur al van de vrijval HIR in 2004. Onduidelijkheid of de belastingplichtige zelf heeft voorgesteld om over 2004 na te vorderen. Feiten: In mei 2004 heeft de Inspecteur bij aanslagoplegging Vpb 2000 een HIR geschrapt. Na bezwaar daartegen vond in oktober 2005 een hoorgesprek plaats, tijdens hetwelk de belanghebbende het standpunt innam dat de HIR eind 2000 in stand kon blijven maar in 2004 belast was vrijgevallen wegens ontbreken van herinvestering. Er is geen verslag gemaakt en er zijn geen bindende afspraken gemaakt. Omdat de belanghebbende voor 2004 niet de vereiste aangifte deed, heeft de Inspecteur in oktober 2006 van ambtswege een aanslag 2004 opgelegd. Wegens het eveneens uitblijven van de vereiste aangifte 2005 is in mei 2008 ook over 2005 ambtshalve een aanslag opgelegd. De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt en alsnog aangifte 2005 gedaan, daarbij aangevende dat de HIR belast was vrijgevallen in 2004. De Inspecteur heeft daarop, op 29 juli 2008, getelefoneerd met belanghebbendes gemachtigde. Volgens de gespreksaantekeningen van de Inspecteur stelde deze voor om de HIR in 2000 wél te accepteren en over de vrijval ervan in 2004 na te vorderen. Het bezwaar 2000, dat was aangehouden in afwachting van aangiften over latere jaren, die dus niet kwamen, is vervolgens toegewezen onder mededeling dat zulks geschiedde om praktische reden, nu uit de tardieve aangifte 2005 bleek dat de HIR was vrijgevallen in 2004. Op 3 december 2008 heeft de belanghebbende alsnog de aangifte 2004 ingestuurd, die vermeldt dat de HIR in 2004 belast is vrijgevallen. De Inspecteur heeft op 24 januari 2009 nagevorderd over die vrijval in 2004, toelichtende dat de eerder ambtshalve opgelegde aanslag was gebaseerd op de gegevens zoals die op dat moment bekend waren, waardoor geen rekening kon worden gehouden met vrijval, omdat toen (nog) geen HIR bestond, die immers was geschrapt. In geschil is of navordering 2004 wordt verhinderd door een ambtelijk verzuim van de Inspecteur. De Rechtbank zag geen navordering rechtvaardigend nieuw feit. Het Hof Amsterdam daarentegen beschouwde de eind 2008 alsnog ingestuurde aangifte 2004 als zodanig nieuw feit. In cassatie. De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor: (i) Door het hoorgesprek in 2005 wist de Inspecteur in 2006 van de vrijval ultimo 2004. Hoe hij met die vrijval bekend werd (via dat gesprek of via een aangifte 2004) is niet van belang. Geen nieuw feit dus, maar een ambtelijk verzuim; (ii) Het is niet slechts ‘onhandig’ dat de Inspecteur ambtshalve een aanslag 2004 oplegde vóórdat hij op het bezwaar 2000 besliste; het is een ambtelijk verzuim. Het Hof miskent de onderzoekplicht van de Inspecteur. Niet ter zake doet dat hij geen reden had te verwachten dat de belanghebbende zich op formele gronden zou verzetten tegen navordering. (iii) Niet ter zake doet dat de door de eis van een nieuw feit gediende rechtszekerheid niet is geschonden door navordering. Navordering hangt uitsluitend af van een nieuw feit. A-G Wattel meent dat middel (i) doel treft, nu het de Inspecteur bekend was ten tijde van de ambtshalve aanslagregeling 2004 in 2006 dat niet was geherinvesteerd vóór ultimo 2004, zodat de HIR vrijviel. Dit impliceert echter nog niet dat navordering niet mogelijk is. De ‘discrepantiejurisprudentie’ (HR BNB 2003/345) zou tot de conclusie voeren dat de belanghebbende geen beroep op de uitzondering van het ambtelijke verzuim toekomt. Er bestond immers een discrepantie tussen hetgeen (ook de belanghebbende duidelijk was dat) de Inspecteur wilde (ofwel correctie in 2000, ofwel belaste vrijval in 2004) en hetgeen vervat was in de daarmee ook voor de belanghebbende onverenigbare combinatie van ambtshalve aanslag 2004 en toewijzende uitspraak op bezwaar 2000. Ook HR BNB 1980/85 en HR BNB 2003/332 pleiten voor het standpunt van de fiscus: de belanghebbende betoogt zelf dat zij er na de ambtshalve opgelegde aanslag 2004 “slechts van uit kon gaan dat dan het bezwaar over het jaar 2000 zou worden afgewezen”, zodat dat bezwaar zonder denkbare reden gegrond werd verklaard. Dit leidt echter niet naar navordering over 2004, maar naar het jaar 2000. De wil van de Inspecteur week immers in 2006 niet af van de inhoud van zijn aanslag 2004. De discrepantie tussen zijn wil en daad zat in de bezwaartoewijzing 2000. De navorderingstermijn ter zake van 2000 was echter in 2008 al verstreken. De Inspecteur heeft gesteld dat de belanghebbende tijdens het telefoongesprek van 29 juli 2008 heeft voorgesteld (de HIR in 2000 te aanvaarden en) na te vorderen over 2004 en heeft daartoe een telefoonnotitie overgelegd. De belanghebbende heeft dat bestreden. Het Hof heeft het in het midden gelaten. Is de lezing van de Inspecteur correct, dan kan volgens de A-G van een ambtelijk verzuim niet gesproken worden. Volgens het nemo auditur-beginsel kan een justitiabele zich niet beroepen op eigen nalatigheid (nalaten de vereiste aangiften te doen, waardoor de aanslag 2004 ambtshalve geregeld moest worden); volgens de estoppel-regel kan hij zich, als de telefoonnotitie juist is, niet beroepen op feiten en omstandigheden die in tegenspraak zijn met zijn eigen eerder ingenomen standpunt (in casu: dat de HIR vrijviel in 2004 en dat over dat jaar nagevorderd kon worden). Beslissend is dus de door het Hof in het midden gelaten bewijsvraag of de belanghebbende zelf heeft voorgesteld om over 2004 na te vorderen. Nu de vereiste aangifte niet is gedaan, rust de bewijslast dat de navorderingsaanslag 2004 onjuist is, ex art. 27e AWR van rechtswege op de belanghebbende. Niet in geschil is dat die aanslag materieel juist is. De belanghebbende bestrijdt evenmin de authenticiteit van de telefoonnotitie, maar stelt dat die notitie de inhoud van het telefoongesprek op dit punt niet correct weergeeft. Nu het Hof deze bewijsvraag in het midden heeft gelaten en de bewijslast is omgekeerd, moet de zaak verwezen worden om de belanghebbende in de gelegenheid te stellen overtuigend aan te tonen dat tijdens het telefoongesprek in 2008 niet namens haar is voorgesteld na te vorderen over 2004. Conclusie: cassatieberoep gegrond; verwijzen naar ander Hof.

De uitspraak op rechtspraak.nl