Conclusie A-G Wattel 22 september 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1846

Gelieerde schuldfinanciering via Mauritius van zakelijke externe acquisities; (tegen)bewijs van zakelijkheid van de schuld (art. 10a(3)(a) Wet Vpb); deviezenbeperkingen; onzakelijke omleiding? Maatstaf beoordeling van (overwegendheid van) zakelijke overwegingen Feiten: belanghebbende 1 en haar moedervennootschap (belanghebbende 2) zijn onderdeel van een Zuid-Afrikaans concern. De tophoudster in Zuid-Afrika houdt alle aandelen in een subtopholding in Zuid-Afrika, die alle aandelen houdt in belanghebbende 2 (Nederland) en in een holding op Mauritius. De Mauritiaanse holding houdt alle aandelen in D die een speciale fiscale status geniet waardoor zij nauwelijks of geen winstbelasting betaalt. Belanghebbende 2 houdt naast haar deelneming in belanghebbende 1 ook deelnemingen in Europa, Zuidoost-Azië, Afrika en Zuid-Amerika. In 2007 heeft de tophoudster met een emissie USD 1 miljard eigen vermogen opgehaald. Met toestemming van de South African Reserve Bank (SARB), is daarvan USD 581,4 miljoen rechtstreeks overgemaakt naar belanghebbende 2. Boekhoudkundig en contractueel heeft de tophoudster het geld uitgeleend aan de subtopholding, die het als kapitaal heeft gestort in B, die het renteloos heeft uitgeleend aan D, die het rentedragend heeft dooruitgeleend aan de belanghebbenden. Eveneens in 2007 hebben de belanghebbenden vijf belangen gekocht van derden, gefinancierd met leningen verstrekt door D, die de middelen heeft verkregen deels uit de genoemde emissieopbrengst en deels uit eigen inkomsten van B (een dividenduitkering en aflossingen en rente op groepsleningen). De Inspecteur heeft ex art. 10a Wet Vpb aftrek geweigerd van de door de belanghebbenden op de schulden aan D verschuldigd geworden rente en daarop geleden valutaverliezen. In geschil is of de belanghebbenden aannemelijk hebben gemaakt dat aan de schulden overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen. Niet in geschil is dat D niet of nauwelijks winstbelasting betaalt over de rente, en dat de acquisities zakelijk waren. De Rechtbank liet aftrek toe omdat zij aannemelijk achtte dat de groepsfinancierings-structuur in overwegende mate is ingegeven door Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties en valutarisico’s. Niet aannemelijk achtte zij dat de emissieopbrengst op voorhand bestemd was voor de vijf acquisities door de belanghebbenden. Het Gerechtshof daarentegen achtte het zakelijkheidsbewijs niet geleverd. Weliswaar bestonden ook niet-fiscale overwegingen voor de financieringsroute (ontkomen aan deviezenrestricties en vermijding van valutarisico’s), maar het Hof achtte die van onvoldoende betekenis, nu dezelfde niet-fiscale voordelen ook beschikbaar waren ‘via Nederland’. Hij achtte voorts niet aannemelijk dat de emissieopbrengst niet (deels) bestemd was voor acquisities die via Nederland zouden worden gehouden. Het Hof heeft de belanghebbenden daarom in het ongelijk gesteld voor zover de leningen verstrekt zijn uit de emissieopbrengst. Voor zover D het geld echter heeft verstrekt uit eigen inkomsten van B, achtte het Hof het vereiste zakelijkheidsbewijs wél geleverd, nu dat geld niet door de groep is verworven met het oog op acquisities door de belanghebbenden. Cassatiemiddelen belanghebbenden: (i) het Hof had, gegeven de zakelijkheid van de acquisities, ex HR BNB 2005/169 ook de zakelijkheid van de schulden gegeven moeten achten, nu een reële financieringsbehoefte bestond en belastingplichtigen vrij kunnen kiezen tussen eigen en vreemd vermogen; (ii) het hof heeft een verkeerde maatstaf gebruikt voor beoordeling van de zakelijkheid van overwegingen die ten grondslag liggen aan schulden; (iii) het hof heeft ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd niet aannemelijk gemaakt geacht dat aan de schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. De Staatssecretaris bestrijdt bij zelfstandig cassatieberoep ’s Hofs oordeel dat de schulden als zakelijk kunnen gelden voor zover gefinancierd uit B’ eigen inkomsten, nu (i) er niets zakelijks kan zijn aan de omleiding langs D, dat geen personeel en geen bankrekening heeft en geen bedrijfseconomische functie vervult, en (ii) de rechtstreekse concerncrediteur alle middelen wel degelijk heeft aangetrokken met het oog op acquisities door de belanghebbenden. A-G Wattel meent ad belanghebbendes middel (i) (zakelijkheid is gegeven) dat uit de tekst en de parlementaire behandeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb volgt dat voor alle in art. 10a(1) Wet Vpb besmet verklaarde transacties geldt dat zowel de rechtshandeling als de financieringsschuld door de belanghebbenden in overwegende mate verklaard moeten worden uit niet-fiscale overwegingen, óók bij een zakelijke externe acquisitie en óók bij een ‘reële financieringsbehoefte’. Door de invoering van art. 10a Wet Vpb in 1996 en diens herziening in 2007 is HR BNB 2005/169 in zoverre achterhaald. Ad belanghebbendes middel (ii) (zakelijkheidsmaatstaf) acht de A-G rechtskundig onjuist de stelling dat bij een zakelijke externe acquisitie de financiering slechts onzakelijk wordt omgeleid als de door de Nederlandse acquéreur ingeleende concernmiddelen eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse concerndeel. De wetgever heeft duidelijk meer dan alleen kasrondjes willen bestrijden. Onjuist acht hij ook de gestelde maatstaf bij een zakelijke externe acquisitie dat de schuld slechts onzakelijk zou zijn als het concern het aangetrokken eigen vermogen had bestemd tot kapitaalstorting in de Nederlandse acquéreur, maar het onzakelijk heeft omgeleid. Een dergelijke beperking kan volgens de A-G niet worden gebaseerd op de tekst of de parlementaire behandeling van art. 10a Wet Vpb en brengt de strekking van art. 10a Wet Vpb (tegengaan dat door renteaftrek op concernleningen die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen zijn aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold) ernstig in gevaar. Wél juist acht de A-G het betoog dat de wettelijke maatstaf in casu meebrengt dat de belanghebbenden aannemelijk moeten maken dat geen overwegend verband bestaat tussen de omleiding langs een tax haven van binnen concern aanwezig eigen vermogen en de acquisities die uit die als vreemd vermogen aan de Nederlandse acquéreur verstrekte middelen zijn gefinancierd. Hij meent echter dat het Hof mede op basis van de parlementaire geschiedenis rechtskundig correct, en feitelijk voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat de door D aan de belanghebbenden verstrekte middelen door het concern niet verworven zijn met het oog op acquisities door de belanghebbenden, althans voor wat betreft hun schulden gefinancierd uit de emissieopbrengst. Ad belanghebbendes middel (iii) (onbegrijpelijk (bewijs)oordeel): ‘s Hofs oordeel dat ook niet-fiscale voordelen verbonden waren aan de gekozen route, maar dat zij niet overwegend waren in verhouding tot het grote fiscale voordeel, onder meer omdat de niet-fiscale voordelen evenzeer beschikbaar waren via Nederland, geeft volgens de A-G, gezien de tekst en de geschiedenis van art. 10 Wet Vpb, geen blijk van een onjuiste maatstaf. Voor het overige acht de A G het oordeel feitelijk en, gezien de vastgestelde feiten, niet onvoldoende gemotiveerd. Ook voor het overige faalt dit middel in al zijn onderdelen ofwel wegens verkeerde lezing van de Hofuitspraak, ofwel omdat motiveringsklachten worden geformuleerd die er aan voorbijgaan dat de bewijslast en het bewijsrisico bij de belanghebbenden liggen, ofwel wegens gebrek aan belang, ofwel omdat het voldoende gemotiveerde feitelijke (bewijs)oordelen bestrijdt. Ad het cassatiemiddel van de Staatssecretaris meent A-G Wattel dat de vraag of de uiteindelijk aan de belanghebbenden uitgeleende middelen zijn verworven met het oog op de acquisities beoordeeld moet worden niet op concernniveau, maar op het niveau van de directe concerncrediteur, omdat (i) anders in strijd met de verklaarde ratio van art. 10a Wet Vpb ruimte zou ontstaan om op concernniveau zonder specifieke bestemming verworven eigen vermogen – zoals ingehouden winst – via tax havens om te zetten in vreemd vermogen uitgeleend aan Nederlandse concernvennootschappen, met willekeurige, niet-bedrijfseconomisch geïndiceerde bedrijfslasten tot gevolg, die de Nederlandse belastinggrondslag uithollen, en (ii) het antwoord van de Minister aan de Eerste Kamer op een vraag dienaangaande eenduidig is. Volgens de A-G treft het middel van de Staatssecretaris daarom doel: het Hof had moeten onderzoeken of zich op het niveau van de rechtstreekse crediteur (dus binnen Mauritius) een onzakelijke omleiding voordeed. Dat is volgens hem niet het geval als de belasting bij B over ontvangen rente niet hoger is dat de belasting bij D. Conclusie: beroep belanghebbenden ongegrond; beroep Staatssecretaris gegrond; verwijzen voor feitelijk onderzoek of zich op Mauritius een onzakelijke omweg voordoet

De uitspraak op rechtspraak.nl