Conclusie A-G Wattel 28 augustus 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1759

‘Zachtpensioen’-toezegging als vervanging/compensatie voor vervallen voorwaardelijke vroegpensioenregelingen; balansvoorziening voor die voorwaardelijke aanspraak op ouderdomspensioen; goed koopmansgebruik; aan welke dienstjaren moeten de toekomstige uitgaven voor zachtpensioen worden toegerekend? Feiten: Tot 1 januari 2006 bestonden voor werknemers van de belanghebbende drie vroegpensioenregelingen, die gebaseerd waren op CAO-afspraken, zodat zij geen onvoorwaardelijke - te zijner tijd in rechte afdwingbare - aanspraken inhielden. Met de Wet VPL werd voor werknemers geboren op of na 1 januari 1950 de fiscale faciliëring van vroegpensioen per 1 januari 2006 beëindigd. Daarop is onder meer belanghebbendes CAO op het punt van vroegpensioen aangepast. In verband met de resulterende verslechtering van arbeidsvoorwaarden maakte het ‘Sociaal Akkoord 2004’ het voor werkgevers mogelijk om extra ouderdoms- of nabestaandenpensioen in te kopen op basis van in het verleden niet benutte fiscale ruimte daarvoor, en dat extra pensioen arbeidsvoorwaardelijk toe te zeggen zonder het meteen (maar pas in maximaal 15 jaar) ‘af te financieren’. De belanghebbende heeft het verval van haar vroegpensioenregelingen zoveel mogelijk gecompenseerd met ‘zacht pensioen’ (een voorwaardelijke aanspraak op ouderdomspensioen). Voorwaarde is dat de betrokken werknemer uitzicht had op genot van één van de vervallen vroegpensioenen, waarvoor hij vanaf 31 december 2000 c.q. 31 maart 1996 ononderbroken bij de belanghebbende in dienst moet zijn geweest. Doordat de aanspraak werd begrensd door de in het verleden niet benutte fiscale ruimte, kon niet steeds worden voldaan aan het streven de werknemers in staat te stellen uit te treden op de dezelfde datum en met hetzelfde uitkeringsniveau als vroeger: veel werknemers moesten door de wijzigingen langer doorwerken. De onvoorwaardelijke toekenning en de ‘affinanciering’ hoeft pas te geschieden op de dag voorafgaand aan de pensioeningangsdatum, doch uiterlijk 31 december 2020. Als het dienstverband eerder eindigt, heeft de werknemer slechts recht op een eventueel reeds gefinancierd deel, dus wellicht op niets. In geschil is de hoogte van de fiscale balansvoorziening voor zacht pensioen. Van de € 324,6 mio die de belanghebbende ultimo 2004 had gepassiveerd in verband met de tot 2005 geldende vroegpensioenregelingen, zag € 135,8 mio op de betrokken werknemers geboren vanaf 1950. De belanghebbende verdedigt een voorziening ad € 358,8 mio (de contante waarde van het vereiste doelvermogen, rekening houdend met blijf- en deelnamekansen) omdat zij alle toekomstige uitgaven voor zacht pensioen wil toerekenen aan reeds verstreken dienstjaren. Het geschil beperkt tot de vraag aan welke belastingjaren de uitgaven moeten worden toegerekend. Over de cijfers zijn de partijen het eens. De Rechtbank heeft belanghebbendes primaire betoog gevolgd omdat de hoogte van de pensioenaanspraken mede wordt bepaald door in eerdere jaren niet benutte pensioenruimte en niet meer wordt beïnvloed door toekomstige arbeid, zodat de zachtpensioentoezegging geen beloning inhoudt voor die toekomstige arbeid. Het voorwaardelijke karakter van de toezegging (men moet in dienst blijven) achtte de rechtbank geen beletsel omdat die voorwaarde verband hield met het uitstel van de financiering, dat slechts mogelijk werd gemaakt om liquiditeitsproblemen bij de werkgevers te voorkomen, en niet om een verband met toekomstige arbeid te leggen of om werknemers aan werkgevers te binden. Het Hof heeft op het hogere beroep van de inspecteur zes door de partijen gepresenteerde varianten van toerekening beoordeeld. Zij verwierp belanghebbendes primaire standpunt (lasten volledig aan het verleden toerekenen; variant 1), omdat er onmiskenbaar verband bestaat met ná 2005 te vervullen dienstjaren. Hij verwierp ook het primaire standpunt van de Inspecteur (toerekening geheel aan de toekomst; variant 5), nu er eveneens onmiskenbaar verband bestaat met de uitzichtperiode van de vervallen regelingen. Niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik, want in strijd met het realiteitsbeginsel, achtte het Hof variant 6 (‘bevriezing’), waarin de bestaande voorziening voor de oude vroegpensioenregelingen voor de desbetreffende werknemers wordt gehandhaafd naar de stand per ultimo 2004. Ook variant 2 (toerekening aan de gehele diensttijd) en variant 3.1 (toerekening aan een uitzichtperiode van 25 jaar, althans meer dan 15 jaar) achtte het Hof in strijd met goed koopmansgebruik. Het Hof achtte twee varianten in overeenstemming met goed koopmansgebruik: variant 4, waarin de lasten in overeenstemming met het VUT-beleidsbesluit worden toegerekend aan de 15 jaren voorafgaande aan de pensioeningangsdatum (of 31 december 2020), en de voor de belanghebbende iets gunstiger variant 3.2, die de lasten toerekent aan de periode waarin een dienstbetrekking moet hebben bestaan om recht te hebben op zacht pensioen (i.e. vanaf 31 maart 1996 of vanaf 31 december 2000 tot aan pensioeningangsdatum (of 31 december 2020)). Het Hof heeft het hogere beroep daarom gegrond verklaard. In cassatie verdedigt de belanghebbende achtereenvolgens: (i) variant 1, (ii) (subsidiair) variant 2, (iii) variant 6, (iv) variant 3.1 en (v) een langere periode dan die van variant 3.2. Volgens A-G Wattel falen de middelen (i) tot en met (iv). Ad (v) meent hij dat toerekening aan een langere periode dan die van variant 3.2 (die start op de datum waarop een werknemer in dienst moest zijn geweest voor één van de vroegpensioenen: 31 maart 1996 of 31 december 2000) met goed koopmansgebruik strookt: aanvaardbaar is toerekening aan de periode ingaande op de dag waarop zodanig uitzicht op vroegpensioen ontstond dat voor de desbetreffende werknemer mocht worden gedoteerd aan de ‘oude’ vroegpensioen-KER (i.e. vanaf 15 jaar vóór de oorspronkelijk verwachte vroegpensioendatum). Net als VUT-lasten kunnen zachtpensioenlasten worden toegerekend aan de jaren waarin een behoorlijke kans bestaat dat de werknemer aan de regeling zal deelnemen (match 1), en ook aan de jaren waarin de werknemer ononderbroken in dienst moet zijn geweest (match 2). Variant 3.2 komt zijns inziens overeen met match 2. Het lijkt de A-G echter ook mogelijk dat een werknemer reeds vóór 31 december 2000 c.q. 31 maart 1996 een zodanig uitzicht op vroegpensioen had dat voor hem reeds eerder dan die data aan een voorziening daarvoor mocht worden gedoteerd. In variant 3.2 vallen daardoor mogelijk een of meer jaren buiten de toerekenperiode, hoewel in die jaren voor de desbetreffende werknemer reeds mocht worden gedoteerd. Hij meent daarom dat het vijfde in zoverre middel slaagt. Deze (zevende) variant is door de partijen kennelijk niet voorzien en dus ook niet van berekeningen voorzien. Conclusie: cassatieberoep gegrond, terugwijzing voor feitelijk onderzoek of deze zevende variant cijfermatig verschilt van variant 3.2.

De uitspraak op rechtspraak.nl