Conclusie A-G IJzerman 4 oktober 2013, ECLI:NL:PHR:2013:1114

Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam van 31 mei 2012, nr. 11/00820, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW8035, NTFR 2012/1749. De zaak is een uiteindelijk gevolg van de verwijzingsarresten van de Hoge Raad van 3 april 2009, nrs. 43 634 en 43 635. Het oorspronkelijke geschil betrof de vraag of belanghebbende, die deel uitmaakt van een verzekeringsconcern, recht heeft op de bedrijfsfusievrijstelling in de kapitaals-belasting. Na verwijzing is beslist dat belanghebbende recht heeft op die vrijstelling. Daarmee is het eigenlijke fiscale geschil ten einde gekomen. Het gaat nu nog slechts om de hoogte van de te vergoeden renteschade over de door belanghebbende gemaakte (proces)kosten. Dat aspect wordt hier beslist binnen de fiscale rechtsgang met procedurele toepassing van artikel 8:73 Awb. Materieel is het uitgangspunt gelegen in een onrechtmatige overheidsdaad, kort gezegd daarin gelegen dat de Inspecteur belanghebbendes verzoek tot toepassing van de bedrijfsfusieregeling had afgewezen. De schade heeft betrekking op de door belanghebbende gemaakte interne kosten alsmede haar externe advieskosten ten gevolge van het schadeveroorzakende besluit. De hoogte van deze kosten is tijdens de verwijzingsprocedure, naar oud recht op basis van onrechtmatige overheidsdaad, vastgesteld. In dit naspel resteert nu nog de vraag wat het aanvangsmoment is voor de berekening van renteschade over deze kosten. Hierop ziet het cassatieberoep van de Staatssecretaris. De A-G merkt op dat zijns inziens deze laatste vraag ook kan spelen indien andersoortige schade, zoals bedrijfsschade ten gevolge van een te hoog gebleken belastingaanslag, binnen een lopende fiscale procedure wordt gevorderd met toepassing van artikel 8:73 Awb. Maar voor de fiscale proceskostenveroordeling als voorzien in artikel 8:75 Awb, geldt naar de A-G meent, thans dat die ontstaat vanaf het tijdstip waarop de belastingrechter die bij uitspraak heeft toegewezen. Het Verwijzingshof heeft ter vaststelling van het moment vanaf wanneer wettelijke rente is verschuldigd aansluiting gezocht bij het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht en bij jurisprudentie van de algemene bestuursrechter. Het Verwijzingshof heeft overwogen: ‘Volgens vaste jurisprudentie van de algemene bestuursrechter is een verzoek tot schadevergoeding wegens rentederving in geval van een onrechtmatig genomen besluit (…) toewijsbaar vanaf de datum waarop het desbetreffende besluit genomen is, althans vanaf het moment dat het onrechtmatig genomen besluit schade tot gevolg heeft’. Gelet hierop en op het verzoek op praktische gronden van belanghebbende om vergoeding van renteschade met ingang van de datum van de uitspraken op bezwaar, heeft het Hof in r.o. 2.7.4. overwogen dat belanghebbende ‘recht [heeft] op vergoeding van wettelijke rente (…) te berekenen met ingang van 1 oktober 2002’. De Staatssecretaris heeft in de toelichting op zijn cassatiemiddel omtrent de bepaling van het aanvangsmoment voor de berekening van renteschade gesteld: ‘Vergoeding van wettelijke rente over de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand kan echter eerst aan de orde komen vanaf het moment dat belanghebbende om vergoeding van deze kosten heeft verzocht.’ De Staatssecretaris stelt dat ‘Nu voor het opeisbaar zijn op grond van artikel 8:73 Awb de voorwaarde geldt dat om schadevergoeding moet worden verzocht, (…) de schadevergoeding op zijn vroegst vanaf het tijdstip waarop het verzoek is gedaan opeisbaar [kan] zijn. De A-G merkt op dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 8:73 Awb blijkt dat bij de beoordeling van een op dit artikel gebaseerd verzoek moet worden aangesloten bij het algemene civielrechtelijke schadevergoedingsrecht. De A-G meent dat daaraan slechts kan worden afgedaan indien ten aanzien van een bepaalde schadepost specifieke wettelijke regels gelden. In casu was daarvan echter geen sprake. Dat betekent volgens de A-G dat hier van toepassing is de algemene civielrechtelijke regeling omtrent het verschuldigd worden van de wettelijke rente. Ingevolge artikel 6:119, lid 1, BW bestaat de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. In casu gaat het om een verbintenis uit onrechtmatige (overheids)daad. Dan geldt op grond van artikel 6:83 BW dat het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. In dat geval treedt het verzuim terstond in en begint de termijn waarover wettelijke rente vergoed moet worden meteen te lopen na het ontstaan van de schade. Derhalve, naar de A-G meent, niet pas nadat in gebreke is gesteld, in casu in de vorm van een verzoek tot vergoeding van de wettelijke vertragingsrente. Het komt de A-G voor dat het vereiste dat ingevolge artikel 8:73 Awb een verzoek tot schadevergoeding binnen een fiscale (of andere bestuursrechtelijke) procedure moet worden ingediend, te zien is in het kader van de procedurele aspecten ter verkrijging van schadevergoeding in rechte; namelijk niet in een afzonderlijke civiele procedure, maar al bij de bestuursrechter. Bovendien is het altijd al aan een betrokkene naar eigen inzicht al dan niet over te gaan tot het vorderen van schadevergoeding in rechte. Dit procedurele vereiste heeft naar zijn mening geen invloed op het ontstaan van de opeisbaarheid van de onderhavige vordering uit onrechtmatige overheidsdaad en daarmee evenmin op het tijdstip waarop de wettelijke rente begint te lopen. Een verzoek om schadevergoeding wegens rentederving is volgens de A-G dus toewijsbaar vanaf het moment dat een onrechtmatig gebleken besluit schade tot gevolg heeft. Daarbij doet het naar zijn mening niet ter zake wanneer een vordering tot vergoeding van renteschade is ingesteld, of dat nu is in een civiele procedure dan wel binnen een fiscale procedure met toepassing van artikel 8:73 Awb. Dat betekent dat het middel faalt. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard.

De uitspraak op rechtspraak.nl