Hof 's-Hertogenbosch 18 december 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:4019

Belanghebbende is tussenhoudster van een [Buitenlands] concern. De tophoudster van het concern heeft besloten een dochtermaatschappij ([C SpA], hierna: [C SpA]) van de Italiaanse beurs te halen. Een daartoe opgerichte Italiaanse vennootschap ([E Srl], hierna: [E Srl]) heeft in dat verband aan belanghebbende aandelen uitgegeven. Op die aandelen heeft belanghebbende een bedrag gestort, ter grootte van het bedrag dat nodig is om de aandelen (in [C SpA]) te verwerven. Belanghebbende heeft de kapitaalstorting gefinancierd met een van een verbonden lichaam verkregen lening. (lening 1) Daarnaast heeft belanghebbende ook rechtstreeks aandelen verworven die eveneens waren gefinancierd met een concernlening (lening 2). Op 22 december 2005 heeft belanghebbende haar aandelen [C SpA] door middel van een kapitaalstorting overgedragen aan [E Srl]. Eind 2005 heeft de tophoudster de door haar gehouden aandelen [C SpA] deels tegen kapitaalstorting overgedragen aan [E Srl]. Hierna hield belanghebbende een belang van 46,99% in [E Srl]. De inspecteur heeft voor de jaren 2005 en 2008 de door belanghebbende in aftrek gebrachte rente (in verband met de kapitaalstorting en de rechtstreekse aankoop van de aandelen) op grond van artikel 10a, lid 1, letter b, Wet Vpb gecorrigeerd. (Met betrekking tot het jaar 2004 is eveneens de in aftrek gebrachte rente gecorrigeerd en dit heeft geleid tot het eindarrest, ECLI:NL:HR:2018:1968). Het hof heeft geoordeeld: - dat met betrekking tot de rente van lening 2 (alleen m.b.t. het jaar 2005) er geen sprake is van een wijziging in het uiteindelijke belang, waardoor die rente in zoverre o.g.v. artikel 10a, lid 2, letter b, Wet Vpb niet aftrekbaar is; - dat er niet voldaan is aan de (dubbele) zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb omdat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat van een onzakelijke omleiding geen sprake was; - het niet in aftrek toestaan van de rente is tot 22 december 2005 in strijd met de vrijheid van vestiging (conform het eindarrest); daarna is er geen strijd omdat op grond van de per-element benadering vanaf 22 december 2005 geen (zuster-)fiscale eenheid tot stand zou kunnen zijn gekomen. De vraag of het onthouden van een voordelig element van de fiscale-eenheidsregeling in grensoverschrijdende situaties een inbreuk oplevert van de vrijheid van vestiging behoeft dan ook voor de periode na 22 december 2005 geen beantwoording. Het hoger beroep van belanghebbende is ten aanzien van het jaar 2005 gegrond en ten aanzien van het jaar 2008 ongegrond.

De uitspraak op rechtspraak.nl