Gerecht EU 16 juni 2011, T-191/06, ECLI:EU:T:2011:277
Tekst
Zaak T‑191/06
FMC Foret, SA
tegen
Europese Commissie
„Mededinging – Mededingingsregelingen – Waterstofperoxide en natriumperboraat – Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG – Duur van inbreuk – Vermoeden van onschuld – Rechten van verdediging – Geldboeten – Verzachtende omstandigheden”
Samenvatting van het arrest
1. Mededinging – Mededingingsregelingen – Overeenkomsten tussen ondernemingen – Begrip – Wilsovereenstemming met betrekking tot toekomstig marktgedrag – Daaronder begrepen
(Art. 81, lid 1, EG)
2. Mededinging – Mededingingsregelingen – Onderling afgestemde feitelijke gedragingen – Begrip – Verstrekking van inlichtingen om mededingingsverstorende overeenkomst voor te bereiden – Vaststelling toereikend
(Art. 81, lid 1, EG)
3. Mededinging – Mededingingsregelingen – Complexe inbreuk met kenmerken van overeenkomst en kenmerken van onderling afgestemde feitelijke gedraging – Eén enkele kwalificatie als „overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging” – Toelaatbaarheid
(Art. 81, lid 1, EG)
4. Mededinging – Administratieve procedure – Beschikking van Commissie waarbij inbreuk wordt vastgesteld – Gebruik als bewijs van verklaringen die in kader van mededeling inzake medewerking zijn afgelegd door andere ondernemingen die aan inbreuk hebben deelgenomen – Toelaatbaarheid – Voorwaarden
(Art. 81 EG; mededeling 2002/C 45/03 van de Commissie)
5. Mededinging – Mededingingsregelingen – Bewijs – Eén enkel bewijsstuk – Toelaatbaarheid – Voorwaarden
(Art 81, lid 1, EG)
6. Mededinging – Mededingingsregelingen – Bewijs – Door Commissie aangevoerde aanwijzingen – Deelneming aan vergaderingen die ertoe strekken mededinging te verstoren
(Art. 81, lid 1, EG)
7. Mededinging – Mededingingsregelingen – Bewijs – Verklaringen onder ede en getuigenissen tijdens hoorzittingen
(Art. 81 EG)
8. Mededinging – Administratieve procedure – Niet-toepasselijkheid van artikel 6 van Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens – Toepasselijkheid van algemene beginselen van Unierecht
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 19, lid 1)
9. Mededinging – Mededingingsregelingen – Aantasting van mededinging – Beoordelingscriteria – Mededingingsbeperkend doel – Vaststelling toereikend
(Art. 81, lid 1, EG)
10. Mededinging – Administratieve procedure – Eerbiediging van rechten van verdediging – Toegang tot dossier – Omvang – Niet-mededeling van document – Gevolgen
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 27, lid 2)
11. Mededinging – Administratieve procedure – Eerbiediging van rechten van verdediging – Mededeling van antwoorden op mededeling van punten van bezwaar – Voorwaarden – Grenzen
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 27, lid 2)
12. Mededinging – Administratieve procedure – Eerbiediging van rechten van verdediging – Toegang tot dossier – Bepaling door Commissie alleen van stukken die dienstig zijn voor verweer – Ontoelaatbaarheid – Ontlastende documenten uitgesloten van dossier van procedure – Onrechtmatigheid van beschikking van Commissie – Voorwaarden
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 27, lid 2)
13. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Maximumbedrag – Berekening – Omzet die in aanmerking moet worden genomen
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23, lid 2, tweede alinea)
14. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Verzachtende omstandigheden – Onderneming die louter passieve rol vervulde of slechts meeloopster was
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 3)
15. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Zwaarte van inbreuk – Verzachtende omstandigheden – Onderneming die louter passieve rol vervulde of slechts meeloopster was
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 3, eerste streepje)
16. Mededinging – Geldboeten – Bedrag – Vaststelling – Criteria – Verzachtende omstandigheden – Gedrag dat afwijkt van in kader van mededingingsregeling overeengekomen gedrag – Beoordeling
(Verordening nr. 1/2003 van de Raad, art. 23; mededeling 98/C 9/03 van de Commissie, punt 3)
1. Voor het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG volstaat het dat de betrokken ondernemingen hun gemeenschappelijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen.
Een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG kan worden geacht te zijn gesloten wanneer er wilsovereenstemming bestaat over een principiële beperking van de mededinging, ook al wordt er nog onderhandeld over de specifieke aspecten van de beoogde beperking.
(cf. punten 97‑98)
2. Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedragingen betreft een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking.
Artikel 81, lid 1, EG staat in de weg aan elk al dan niet rechtstreeks contact tussen marktdeelnemers waardoor hetzij het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent kan worden beïnvloed, hetzij deze concurrent kennis kan krijgen van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt.
Het feit dat een onderneming aan haar concurrenten inlichtingen verstrekt om een mededingingsverstorende overeenkomst voor te bereiden, volstaat om aan te tonen dat sprake is van onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81 EG.
(cf. punten 99‑101)
3. De begrippen overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, lid 1, EG omvatten samenspanningsvormen van dezelfde aard die enkel verschillen in de intensiteit en in de vorm waarin zij zich manifesteren.
Wanneer sprake is van een complexe inbreuk waarbij verschillende producenten gedurende een aantal jaren samen de markt probeerden te reguleren, kan van de Commissie niet worden geëist dat zij de inbreuk specifiek als overeenkomst of als onderling afgestemde feitelijke gedragingen kwalificeert, aangezien artikel 81 EG hoe dan ook op deze beide soorten inbreuken ziet.
De dubbele kwalificatie van de inbreuk als overeenkomst „en/of” onderling afgestemde feitelijke gedraging moet worden gezien als de aanduiding van een complex geheel van feitelijke bestanddelen waarvan sommige zijn aangemerkt als overeenkomst en andere als onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, lid 1, EG, dat voor dit soort complexe inbreuken niet in een specifieke kwalificatie voorziet.
(cf. punten 102‑104)
4. Verklaringen die beschuldigde ondernemingen hebben afgelegd in het kader van clementieverzoeken moeten omzichtig worden beoordeeld en kunnen in het algemeen niet zonder nadere staving worden aanvaard. De verklaring van een onderneming die van deelname aan een kartel wordt beschuldigd, waarvan de juistheid door andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, kan immers niet worden beschouwd als voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een inbreuk hebben gepleegd, indien deze verklaring niet door andere bewijselementen wordt gestaafd.
Bij het onderzoek van de bewijskracht van de verklaringen van ondernemingen die een clementieverzoek hebben ingediend, houdt het Gerecht met name rekening met het belang van de overeenstemmende aanwijzingen die de relevantie van die verklaringen staven en met het ontbreken van aanwijzingen dat zij geneigd zouden zijn om het belang van hun eigen bijdrage te bagatelliseren en dat van de andere ondernemingen te overdrijven.
(cf. punten 119‑121)
5. Geen enkel beginsel van het recht van de Unie verzet zich ertegen dat de Commissie haar conclusie betreffende het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels baseert op één enkel schriftelijk bewijsstuk, mits de bewijskracht van dat stuk buiten kijf staat en dat stuk als zodanig het bestaan van de betrokken inbreuk duidelijk aantoont.
Deze hypothese geldt doorgaans stellig niet voor eenvoudige verklaringen van een beschuldigde onderneming, die, voor zover zij door andere betrokken ondernemingen worden betwist, moeten worden bevestigd door extra en onafhankelijke bewijselementen.
Deze overweging kan echter worden afgezwakt wanneer de verklaring van de onderneming die medewerking verleent bijzonder geloofwaardig is, omdat zij dan een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging behoeft.
Indien namelijk een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen het bestaan en bepaalde specifieke aspecten bevestigen van de heimelijke verstandhouding waarvan sprake is in de verklaring die in het kader van de medewerking is afgelegd, kan die verklaring op zich volstaan als bewijs van andere aspecten van de bestreden beschikking. In die omstandigheden kan de Commissie zich uitsluitend daarop baseren, mits de waarachtigheid van hetgeen is gesteld, geen twijfel lijdt en de informatie niet vaag is.
Zelfs indien de verklaring van een onderneming met betrekking tot de gestelde specifieke feiten niet wordt bevestigd, kan zij bovendien toch een zekere bewijskracht hebben om het bestaan van de inbreuk te staven in het kader van een door de Commissie in aanmerking genomen reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen. Wanneer een document specifieke informatie bevat die met die in andere documenten overeenstemt, moet immers worden geoordeeld dat deze elementen elkaar onderling kunnen versterken.
(cf. punten 122‑126)
6. In mededingingszaken moet de Commissie op basis van perioden waaromtrent vrij veel bewijsmateriaal beschikbaar is, ook tot bepaalde conclusies kunnen komen met betrekking tot andere perioden, ten aanzien waarvan de bewijzen misschien niet zo dik zijn gezaaid. Er is nu eenmaal een werkelijk goede verklaring nodig om een rechter ervan te overtuigen, dat er van een hele reeks bijeenkomsten een aantal waren waarop iets heel anders gebeurde dan tijdens eerdere en latere bijeenkomsten, indien de verschillende bijeenkomsten steeds dezelfde deelnemers hadden, onder uiterlijk gelijke omstandigheden plaatsvonden en onbetwistbaar alle hetzelfde doel hadden.
Wanneer een onderneming, zelfs zonder een actieve rol te spelen, een bijeenkomst heeft bijgewoond waarop een ongeoorloofde afstemming ter sprake is gebracht, wordt zij voorts geacht aan die afstemming te hebben deelgenomen, tenzij zij aantoont dat zij zich openlijk daarvan heeft gedistantieerd of de overige deelnemers heeft laten weten dat zij voornemens was vanuit een andere optiek dan de hunne aan de betrokken bijeenkomst deel te nemen.
Wanneer de Commissie aantoont dat een onderneming heeft deelgenomen aan dergelijke onrechtmatige bijeenkomsten, staat het aan deze onderneming om aanwijzingen te verstrekken waaruit blijkt dat haar deelneming aan die bijeenkomsten geen mededingingsbeperkende bedoeling had.
(cf. punten 127, 159‑160, 204, 236)
7. Een getuigenis onder ede voor een rechterlijke instantie, of eventueel, in het kader van een onderzoek, bij het openbaar ministerie, kan grote bewijskracht hebben, gelet op de strafsancties die kunnen worden opgelegd aan een getuige die in het kader van een onderzoek liegt, hetgeen een dergelijke getuigenis betrouwbaarder maakt dan een eenvoudige verklaring. Die overwegingen zijn evenwel niet van toepassing op schriftelijke verklaringen van werknemers van een onderneming die bij de Commissie zijn ingediend tijdens de administratieve procedure in een mededingingszaak, en evenmin op hun getuigenissen tijdens de hoorzitting bij de Commissie. Bijgevolg kan niet worden betoogd dat, voor zover dergelijke verklaringen onder eed zijn afgelegd, zij een grote bewijskracht hebben en dat de Commissie daarom, in voorkomend geval, moet aantonen dat de getuigen meineed hebben gepleegd.
(cf. punten 132‑133)
8. Tijdens de administratieve procedure in een mededingingszaak kan de Commissie niet de verplichting opleggen om personen onder ede als getuige te horen.
Bovendien is de Commissie slechts verplicht tot het horen van natuurlijke of rechtspersonen die een voldoende belang aannemelijk maken, indien dezen hier daadwerkelijk om verzoeken. Zij beschikt dus over een zekere beoordelingsvrijheid om al dan niet personen te horen wier getuigenis van belang kan zijn voor de instructie van de zaak. De eerbiediging van de rechten van de verdediging vereist immers niet dat de Commissie de door de belanghebbende genoemde getuigen hoort wanneer zij de feitelijke omstandigheden voldoende opgehelderd acht.
Ook al is de Commissie geen rechterlijke instantie in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en hebben de door de Commissie opgelegde geldboeten geen strafrechtelijk karakter, toch moet de Commissie in de administratieve procedure de algemene beginselen van het recht van de Unie eerbiedigen.
De omstandigheid dat de Commissie volgens de mededingingsregels niet verplicht is voorgestelde getuigen à decharge op te roepen, is evenwel niet in strijd met deze beginselen. Hoewel de Commissie natuurlijke en rechtspersonen kan horen wanneer zij dit noodzakelijk acht, bezit zij immers evenmin het recht om getuigen à charge op te roepen zonder het akkoord van deze laatsten. Daar de procedure voor de Commissie van louter administratieve aard is, is de Commissie niet verplicht de betrokken onderneming in de gelegenheid te stellen een bepaalde getuige te ondervragen en zijn verklaringen in de onderzoeksfase te analyseren. Het volstaat dat de verklaringen die de Commissie gebruikt, voorkwamen in het dossier dat is meegedeeld aan de verzoekende partij, die ze voor de rechter van de Unie kan betwisten.
(cf. punten 135, 137‑139)
9. De gevolgen van een overeenkomst of van onderling afgestemde feitelijke gedragingen behoeven niet te worden onderzocht wanneer vaststaat dat deze een mededingingsbeperkende strekking hebben. De aansprakelijkheid van een bepaalde onderneming voor de inbreuk mag worden aangenomen wanneer zij aan bijeenkomsten heeft deelgenomen terwijl het doel ervan haar bekend was, ook al heeft zij vervolgens een of meer van de aldaar overeengekomen maatregelen niet uitgevoerd.
(cf. punten 252‑253)
10. Als uitvloeisel van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging impliceert het recht op toegang tot het dossier in een administratieve procedure inzake de toepassing van de mededingingsregels dat de Commissie de betrokken onderneming de mogelijkheid moet bieden, alle voor haar verdediging mogelijk relevante documenten in het onderzoeksdossier te onderzoeken.
Daartoe behoren zowel de belastende als de ontlastende stukken, met uitzondering van de documenten die zakengeheimen van andere ondernemingen bevatten, interne documenten van de Commissie en andere vertrouwelijke informatie.
Bij belastende stukken is, wanneer een document niet is meegedeeld, slechts sprake van schending van de rechten van de verdediging wanneer de betrokken onderneming aantoont dat de Commissie dat document heeft gebruikt om haar punt van bezwaar betreffende het bestaan van een inbreuk te staven en dat haar bezwaar enkel onder verwijzing naar bedoeld document kon worden gestaafd. De betrokken onderneming dient dus aan te tonen dat de Commissie in haar beschikking tot een ander resultaat zou zijn gekomen indien dat niet-meegedeeld document als bewijs zou moeten worden uitgesloten.
Wat de niet-mededeling van een ontlastend document betreft, behoeft de betrokken onderneming daarentegen enkel aan te tonen dat de niet-overlegging daarvan het verloop van de procedure en de inhoud van de beschikking van de Commissie ten nadele van deze onderneming heeft kunnen beïnvloeden. Het volstaat dat de onderneming aantoont dat zij die ontlastende stukken voor haar verweer had kunnen gebruiken, door met name te bewijzen dat zij elementen had kunnen aanvoeren die niet overeenstemden met de beoordelingen van de Commissie in het stadium van de mededeling van punten van bezwaar, en dus op enigerlei wijze het oordeel van de Commissie in de beschikking had kunnen beïnvloeden.
(cf. punten 262‑265)
11. In het kader van een administratieve procedure in een mededingingszaak maken de antwoorden van ondernemingen op de mededeling van punten van bezwaar geen deel uit van het eigenlijke onderzoeksdossier. Nu het gaat om stukken die geen deel uitmaken van het dossier dat ten tijde van de toezending van de mededeling van de punten van bezwaar is samengesteld, dient de Commissie deze antwoorden dus slechts aan andere betrokken ondernemingen vrij te geven indien blijkt dat zij nieuwe belastende of ontlastende elementen bevatten.
Wat in het bijzonder de ontlastende documenten betreft, is de Commissie niet verplicht om op eigen initiatief toegang te verlenen tot documenten die zich niet in haar onderzoeksdossier bevinden en die zij niet voornemens is in de eindbeschikking tegen de betrokken partijen te gebruiken. Nu de Commissie in de regel niet verplicht is dergelijke documenten op eigen initiatief openbaar te maken, kan een onderneming in beginsel niet op goede gronden betogen dat gestelde ontlastende elementen in de antwoorden op de mededeling van punten van bezwaar haar niet zijn meegedeeld, aangezien zij tijdens de administratieve procedure niet om toegang tot die antwoorden heeft verzocht.
Wanneer het betoog van de verzoekende onderneming aldus moet worden begrepen dat de Commissie had moeten vaststellen dat die antwoorden ontlastende elementen bevatten en dat zij die op eigen initiatief had moeten meedelen, staat het in het kader van een dergelijk betoog aan deze onderneming om een eerste aanwijzing te verschaffen dat de antwoorden in kwestie nuttig kunnen zijn voor haar verweer. Zij moet met name de eventuele ontlastende elementen in kwestie vermelden of een aanwijzing verstrekken die het bestaan ervan en derhalve het nut ervan voor de beslechting van het geschil aannemelijk maakt.
Hoewel de Commissie de betrokken ondernemingen de passages uit het antwoord op de mededeling van punten van bezwaar moet meedelen waarin een relevante aanwijzing staat met betrekking tot dat belastend element, is zij voorts niet verplicht ook de andere passages van dat antwoord, die geen verband houden met het aangevoerde element, mee te delen.
(cf. punten 266‑267, 290, 292, 296‑297)
12. Met het oog op de eerbiediging van de rechten van de verdediging moet het door de Commissie samengestelde dossier in het kader van een administratieve procedure in een mededingingszaak alle relevante documenten bevatten die zij tijdens het onderzoek heeft verkregen. Weliswaar mogen elementen die geen verband houden met de beweringen rechtens en feitelijk in de mededeling van punten van bezwaar, en die derhalve niet relevant zijn voor het onderzoek, van de administratieve procedure worden uitgesloten, maar de Commissie kan niet alleen bepalen welke documenten voor het verweer van de betrokken onderneming van nut kunnen zijn.
De Commissie voldoet niet aan die eisen wanneer zij een document dat een transcriptie bevat van de mondelinge verklaring van een onderneming betreffende een inbreukmakend feit, van het dossier uitsluit, terwijl de schriftelijke verklaring van die zelfde onderneming met betrekking tot dat feit als relevant element van het onderzoek in aanmerking is genomen.
Een dergelijke onregelmatigheid kan de wettigheid van de beschikking van de Commissie echter slechts aantasten indien zij het verloop van de procedure en de inhoud van deze beschikking heeft kunnen beïnvloeden ten nadele van de betrokken onderneming, die moet aantonen dat zij het niet-meegedeelde ontlastende stuk voor haar verweer had kunnen gebruiken, door met name te bewijzen dat zij elementen had kunnen aanvoeren die niet overeenstemden met de beoordelingen van de Commissie in het stadium van de mededeling van punten van bezwaar, en dus op enigerlei wijze het oordeel van de Commissie in de beschikking had kunnen beïnvloeden.
(cf. punten 306‑308)
13. Het in artikel 23, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 1/2003 bepaalde maximum van 10 % van de omzet moet worden berekend op basis van de gezamenlijke omzet van alle vennootschappen die deel uitmaken van de economische eenheid die verantwoordelijk is voor de inbreuk waarvoor een sanctie wordt opgelegd. Indien daarentegen deze economische eenheid inmiddels is verbroken, dan kan iedere adressaat van de beschikking aanspraak maken op de individuele toepassing van het plafond in kwestie.
(cf. punt 324)
14. Wanneer een onderneming stelt dat de Commissie als verzachtende omstandigheid had moeten aannemen dat zij bij een inbreuk op de mededingingsregels een passieve rol heeft gespeeld, heeft het feit dat deze onderneming tijdens de administratieve procedure niet uitdrukkelijk heeft gesteld dat zij een passieve rol heeft gespeeld, geen invloed op de ontvankelijkheid van haar grief.
In de eerste plaats zijn ondernemingen tot wie een mededeling van punten van bezwaar wordt gericht, immers niet verplicht specifiek te verzoeken om inaanmerkingneming van een verzachtende omstandigheid. Verder moet de Commissie, ingeval een inbreuk door meerdere ondernemingen is gepleegd, het relatieve gewicht van de deelneming van elk van hen onderzoeken, teneinde te bepalen of te hunner aanzien verzwarende of verzachtende omstandigheden bestaan, met name wanneer het gaat om een verzachtende omstandigheid die uitdrukkelijk voorkomt op de niet-exhaustieve lijst van punt 3 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd.
(cf. punten 329‑330)
15. Het feit dat een onderneming een louter passieve rol vervulde of slechts meeloopster was bij de totstandbrenging van een inbreuk op de mededingingsregels, indien bewezen, kan volgens punt 3, eerste streepje, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, een verzachtende omstandigheid vormen, met dien verstande dat deze passieve rol inhoudt dat deze onderneming zich op de achtergrond heeft gehouden, dat wil zeggen niet actief heeft deelgenomen aan de uitwerking van de mededingingsverstorende overeenkomsten.
Als indicatie voor de passieve rol van een onderneming in een mededingingsregeling kunnen onder meer in aanmerking worden genomen het feit dat zij de bijeenkomsten veel minder regelmatig heeft bijgewoond dan de gewone kartelleden, het feit dat zij pas later actief is geworden op de markt waarop de inbreuk betrekking had, ongeacht de duur van haar deelneming hieraan, of het feit dat vertegenwoordigers van andere ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen, een uitdrukkelijke verklaring in die zin hebben afgelegd. Hoe dan ook moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden van de zaak.
De Commissie beschikt bij de toepassing van verzachtende omstandigheden over een beoordelingsmarge.
Wanneer de Commissie rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat een onderneming aanwezig was bij of op de hoogte is gebracht van de meeste van de heimelijke bijeenkomsten die in de beschikking van de Commissie worden genoemd, strookt het feit dat deze onderneming niet fysiek aanwezig was bij sommige bijeenkomsten, maar daarover telefonisch is geïnformeerd, met de clandestiene aard van het verloop daarvan en getuigt er geenszins van dat de onderneming een louter passieve rol vervulde of slechts meeloopster was.
(cf. punten 331‑333, 337)
16. Ingevolge punt 3, tweede streepje, van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, kan het feit dat de inbreukmakende overeenkomsten of gedragsregels niet daadwerkelijk zijn toegepast, een verzachtende omstandigheid vormen voor zover de betrokken onderneming aantoont dat zij zich tijdens de periode waarin zij partij was bij de inbreukmakende overeenkomsten, daadwerkelijk aan de toepassing ervan heeft onttrokken door zich concurrentieel te gedragen op de markt, of, althans, dat zij zo duidelijk en in aanzienlijke mate is tekortgeschoten in haar verplichting tot toepassing van deze mededingingsregeling dat zij de werking zelf ervan heeft verstoord.
Overigens behoeft het enkele feit dat een onderneming waarvan de deelneming aan een afspraak met haar concurrenten is aangetoond, zich op de markt niet overeenkomstig de met haar concurrenten overeengekomen wijze heeft gedragen door op de markt een min of meer onafhankelijk beleid te voeren, niet noodzakelijkerwijs als verzachtende omstandigheid in aanmerking te worden genomen. Het kan niet worden uitgesloten dat die onderneming enkel heeft gepoogd het kartel in haar voordeel te gebruiken.
(cf. punten 345‑346)
ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer – uitgebreid)
16 juni 2011 (*)
„Mededinging – Mededingingsregelingen – Waterstofperoxide en natriumperboraat – Beschikking houdende vaststelling van inbreuk op artikel 81 EG – Duur van inbreuk – Vermoeden van onschuld – Rechten van verdediging – Geldboeten – Verzachtende omstandigheden”
In zaak T‑191/06,
FMC Foret, SA, gevestigd te Barcelona (Spanje), vertegenwoordigd door M. Seimetz, advocaat, en C. Stanbrook, QC,
verzoekster,
tegen
Europese Commissie, aanvankelijk vertegenwoordigd door F. Arbault, vervolgens door V. Di Bucci en V. Bottka, als gemachtigden, bijgestaan door M. Gray, barrister,
verweerster,
betreffende, primair, een verzoek tot gedeeltelijke nietigverklaring van beschikking C(2006) 1766 def. van de Commissie van 3 mei 2006 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/F/38.620 – Waterstofperoxide en perboraat) en, subsidiair, een verzoek tot verlaging van de aan verzoekster opgelegde geldboete,
wijst
HET GERECHT (Zesde kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: V. Vadapalas (rapporteur), waarnemend voor de president, A. Dittrich en L. Truchot, rechters,
griffier: K. Andová, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 4 maart 2010,
het navolgende
Arrest
Aan het geding ten grondslag liggende feiten
1 Verzoekster, FMC Foret, SA, is een vennootschap naar Spaans recht die ten tijde van de feiten onder meer waterstofperoxide (hierna: „HP”) en natriumperboraat (hierna: „PBS”) op de markt bracht.
2 Zij is een 100 %-dochteronderneming van FMC Chemicals Netherlands BV en maakt deel uit van de groep die wordt gecontroleerd door de Amerikaanse onderneming FMC Corp.
3 In november 2002 heeft Degussa AG de Commissie van de Europese Gemeenschappen ingelicht over het bestaan van een kartel op de markten voor HP en PBS en verzocht om toepassing van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (PB 2002, C 45, blz. 3; hierna: „mededeling inzake medewerking”).
4 Degussa heeft de Commissie materiële bewijzen verstrekt op basis waarvan deze laatste op 25 en 26 maart 2003 verificaties heeft kunnen verrichten in de kantoren van drie ondernemingen.
5 Na deze verificaties hebben verschillende ondernemingen, waaronder met name EKA Chemicals AB, Atofina SA (thans Arkema SA) en Solvay SA om toepassing van de mededeling inzake medewerking verzocht en de Commissie bewijsmateriaal betreffende het kartel verstrekt.
6 Op 26 januari 2005 heeft de Commissie verzoekster en de andere betrokken ondernemingen een mededeling van punten van bezwaar toegezonden.
7 Na de betrokken ondernemingen op 28 en 29 juni 2005 te hebben gehoord, heeft de Commissie beschikking C(2006) 1766 def. van 3 mei 2006 in een procedure op grond van artikel 81 [EG] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst ten aanzien van Akzo Nobel NV, Akzo Nobel Chemicals Holding AB, EKA Chemicals, Degussa, Edison, FMC, verzoekster, Kemira Oyj, L’Air liquide SA, Chemoxal SA, Snia SpA, Caffaro Srl, Solvay, Solvay Solexis SpA, Total SA, Elf Aquitaine SA en Arkema (zaak COMP/F/38.620 – Waterstofperoxide en perboraat) (hierna: „bestreden beschikking”) vastgesteld, waarvan een samenvatting is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 13 december 2006 (PB L 353, blz. 54). Deze beschikking is aan verzoekster betekend bij brief van 8 mei 2006.
Bestreden beschikking
8 De Commissie heeft in de bestreden beschikking opgemerkt dat de adressaten ervan hebben deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk op artikel 81 EG en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER), die betrekking had op HP en het daarvan afgeleide product, PBS (punt 2 van de bestreden beschikking).
9 De inbreuk, die is vastgesteld voor de periode van 31 januari 1994 tot en met 31 december 2000, bestond voornamelijk in de uitwisseling van commercieel belangrijke informatie en van vertrouwelijke informatie over markten en ondernemingen tussen concurrenten, in de beperking en de controle van de productie en de potentiële en de reële productiecapaciteit, in de verdeling van marktaandelen en klanten, alsook in de vaststelling van richtprijzen en het toezicht op de inachtneming ervan.
10 Verzoekster is „hoofdelijk en gezamenlijk” met FMC aansprakelijk gesteld voor de inbreuk (punten 389‑395 van de bestreden beschikking).
11 Voor de berekening van het bedrag van de geldboeten heeft de Commissie gebruikgemaakt van de methode die is uiteengezet in de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, [KS] worden opgelegd (PB 1998, C 9, blz. 3; hierna: „richtsnoeren”).
12 De Commissie heeft het basisbedrag van de geldboeten bepaald op basis van de zwaarte en de duur van de inbreuk (punt 452 van de bestreden beschikking), die zij als zeer zwaar heeft gekwalificeerd (punt 457 van de bestreden beschikking).
13 Met het oog op een gedifferentieerde behandeling is verzoekster ingedeeld in de derde en voorlaatste categorie, waarvoor het uitgangsbedrag is vastgesteld op 20 miljoen EUR (punten 460‑462 van de bestreden beschikking).
14 Daar verzoekster volgens de Commissie aan de inbreuk heeft deelgenomen van 29 mei 1997 tot en met 13 december 1999, dus gedurende twee jaar en zeven maanden, is het uitgangsbedrag van haar geldboete vermeerderd met 25 % (punt 467 van de bestreden beschikking).
15 Ten aanzien van verzoekster is geen enkele verzwarende of verzachtende omstandigheid in aanmerking genomen.
16 Artikel 1, sub g, van de bestreden beschikking bepaalt dat verzoekster artikel 81, lid 1, EG en artikel 53 van de EER-Overeenkomst heeft geschonden door van 29 mei 1997 tot en met 13 december 1999 deel te nemen aan de betrokken inbreuk.
17 In artikel 2, sub d, van de bestreden beschikking heeft de Commissie verzoekster „hoofdelijk en gezamenlijk” met FMC een geldboete van 25 miljoen EUR opgelegd.
Procesverloop en conclusies van partijen
18 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 juli 2006, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
19 Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Zesde kamer, waarop het Gerecht, na de partijen te hebben gehoord, de onderhavige zaak aan de uitgebreide Zesde kamer heeft toegewezen.
20 In het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht partijen op 6 januari 2010 schriftelijke vragen gesteld, waarop zij hebben geantwoord bij memories van 29 januari 2010.
21 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. Ter terechtzitting van 4 maart 2010 hebben de partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
22 Aangezien twee leden van de kamer niet aan de beraadslagingen hebben kunnen deelnemen, zijn de beraadslagingen van het Gerecht overeenkomstig artikel 32 van het Reglement voor de procesvoering voortgezet door de drie rechters die het onderhavige arrest hebben ondertekend.
23 Verzoekster concludeert dat het het Gerecht behage:
– de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover de Commissie haar een geldboete heeft opgelegd;
– subsidiair, het boetebedrag te verlagen;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
24 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekster te verwijzen in de kosten.
25 In repliek en ter terechtzitting heeft verzoekster gepreciseerd dat het eerste onderdeel van de conclusies van het verzoekschrift aldus moet worden begrepen dat het strekt tot nietigverklaring van de bestreden beschikking voor zover die op haar betrekking heeft, inclusief de vaststelling van haar deelneming aan de betrokken inbreuk.
In rechte
26 Ter onderbouwing van het beroep tot nietigverklaring van de bestreden beschikking of, subsidiair, tot verlaging van de geldboete, voert verzoekster drie middelen aan: onjuiste beoordeling van de bewijzen van haar deelneming aan de inbreuk, schending van de rechten van de verdediging in het kader van de toegang tot het dossier en het buitensporig bedrag van de geldboete.
Eerste middel: gestelde onjuiste beoordeling van de bewijzen van verzoeksters deelneming aan de inbreuk
Argumenten van partijen
27 Verzoekster stelt dat de Commissie geen voldoende nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen heeft aangevoerd waaruit blijkt dat zij heeft deelgenomen aan de inbreuk.
28 De Commissie heeft zich enerzijds gebaseerd op vage en niet-gestaafde beweringen in clementieverzoeken, die in zeven haasten zijn opgesteld en niet zijn beargumenteerd en die dus slechts een beperkte bewijskracht hebben. Zij heeft anderzijds geen rekening gehouden met het door verzoekster geleverde tegenbewijs, met name de getuigenissen van haar werknemers die bij de inbreukmakende gedragingen betrokken zouden zijn geweest.
29 De Commissie heeft de bewijzen die verzoekster in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en tijdens de hoorzitting heeft overgelegd, met name de getuigenissen van haar werknemers, niet weerlegd. Bovendien heeft zij geen rekening gehouden met de door verzoekster verstrekte informatie over haar mededingingsgedrag op de markt.
30 De raadadviseur-auditeur heeft tijdens de hoorzitting erkend dat de tegen verzoekster aangevoerde bewijzen ontoereikend waren. Hij heeft voorgesteld om een bijeenkomst van partijen te beleggen, en het door verzoekster aangevoerde nieuwe tegenbewijs aan een contradictoir onderzoek te onderwerpen. De Commissie is echter niet op die suggesties ingegaan.
31 In de mededeling van punten van bezwaar beschuldigde de Commissie verzoekster ervan dat zij van januari 1994 tot juni 2001 heeft deelgenomen aan de inbreuk, maar zij heeft die beschuldiging naderhand aanmerkelijk afgezwakt. In de bestreden beschikking beperkte zij zich tot de periode tussen 29 mei 1997, de datum van de door verzoekster in Sevilla georganiseerde halfjaarlijkse vergadering van de Conseil européen de l’industrie chimique (CEFIC), en 13 december 1999, de datum van de bijeenkomst te Freiburg, waarop een werknemer van verzoekster aanwezig was.
32 Om de onrechtmatige handelingen aan te tonen, heeft de Commissie zich gebaseerd op niet-bevestigde gegevens die afkomstig waren van één enkele bron, respectievelijk Degussa, Solvay of Atofina, ondanks de rechtspraak volgens welke een verklaring van één onderneming geen genoegzaam bewijs van een inbreuk oplevert (arrest Gerecht van 14 mei 1998, Enso-Gutzeit/Commissie, T‑337/94, Jurispr. blz. II‑1571, punt 91).
33 Aangaande de informatie van Degussa heeft de Commissie ten onrechte gesteld dat zij werd bevestigd door bewijzen die waren verkregen van andere partijen bij het kartel. Uit punt 86 van de bestreden beschikking blijkt dat de Commissie in werkelijkheid heeft aangenomen dat aangezien bepaalde ondernemingen de door Degussa jegens hen geuite beschuldigingen hadden erkend, haar aantijgingen aan verzoeksters adres geen bevestiging behoefden. De Commissie heeft daarom niet gepoogd de informatie van Degussa die verzoekster in een kwaad daglicht stelde, te bevestigen.
34 Met betrekking tot andere bewijzen die van één enkele onderneming afkomstig zijn, heeft de Commissie opgemerkt dat zij zijn verkregen van directe getuigen van de onrechtmatige contacten, dat zij haar „na rijp beraad” waren meegedeeld en dat zij geloofwaardig waren in het licht van een geheel van coherente bewijzen (punt 86 van de bestreden beschikking).
35 Die beweringen kloppen echter niet allemaal. De informatie van Solvay is onnauwkeurig en stelt bijvoorbeeld dat volgens een niet-geïdentificeerde bron bij Solvay een niet-geïdentificeerd werknemer van Solvay op vier niet nader bepaalde tijdstippen contact had opgenomen met werknemers van verzoekster. Hetzelfde geldt voor de aantijging van Solvay dat verzoekster Atofina heeft vergoed voor de sluiting van haar productie-eenheid. Bovendien heeft de Commissie verzuimd die informatie te confronteren met de andersluidende getuigenissen van verzoeksters werknemers.
36 Aangaande de informatie die afkomstig is van een werknemer van Atofina, namelijk de notities die zijn genomen tijdens bijeenkomsten van het kartel, heeft de Commissie geen rekening gehouden met het feit dat dezelfde notities zijn overgelegd om verschillende bijeenkomsten te bewijzen. Bovendien bevatten die notities met betrekking tot verzoekster vaak vraagtekens.
37 Bijgevolg heeft de Commissie tegen verzoekster ten onrechte bewijzen aangevoerd die afkomstig waren van één enkele onderneming, die niet werden bevestigd en die door de getuigenissen van verzoeksters werknemers werden weerlegd.
38 Vervolgens laakt verzoekster de vaststellingen van de Commissie met betrekking tot specifieke bijeenkomsten.
– Door verzoekster ontvangen telefoontjes
39 Verzoekster betoogt dat de Commissie zich ten onrechte op informatie van Solvay en Atofina heeft gebaseerd om vast te stellen dat zij telefonisch op de hoogte werd gebracht van het resultaat van sommige bijeenkomsten van het kartel.
40 De informatie van Solvay betrof vier bijeenkomsten op „hoog niveau” van Degussa, Solvay en Kemira (punten 171‑174, 211, 215‑217 en 239‑242 van de bestreden beschikking). Voor die bijeenkomsten heeft de Commissie zich gebaseerd op de verklaring van Solvay dat „het resultaat van die bijeenkomsten is meegedeeld aan andere marktdeelnemers”, waarbij „Solvay bijvoorbeeld Foret (in Spanje) en Ausimont (in Italië) de concrete resultaten van de discussies heeft meegedeeld”. Volgens de Commissie werd deze verklaring bevestigd door Atofina (punt 172 van de bestreden beschikking).
41 Die verklaring van Solvay volstond niet voor de vaststelling dat Solvay beweerde dat zij verzoekster „doorgaans telefonisch [...] uitvoerig” op de hoogte hield (punt 172 van de bestreden beschikking). Daaruit bleek niet „wie wie opbelde”, noch wat er werd gezegd. Er werd niet in gepreciseerd op welke bijeenkomsten zij betrekking had, met uitzondering van die van augustus 1997. De Commissie heeft zelf dat detail verstrekt. De verklaring van Solvay kon niet worden bevestigd door Atofina, die niet bij de bijeenkomst aanwezig was. Atofina verwees namelijk naar telefoontjes van Solvay in verband met andere bijeenkomsten, namelijk die van „groep B” die plaatsvonden van eind 1995 tot begin 1997. De informatie van Solvay en van Atofina bevestigt elkaar dus niet wederzijds.
42 Bovendien betwist Solvay zelf dat zij heeft deelgenomen aan één van de vier bijeenkomsten in kwestie, namelijk die te Frankfurt am Main in april 1998 (punt 217 van de bestreden beschikking). Met betrekking tot de bijeenkomst van september 1998 te Brussel heeft Solvay niet verklaard dat zij met verzoekster contact heeft opgenomen.
43 Tijdens de hoorzitting heeft de Commissie tevergeefs gepoogd van Solvay nauwkeuriger informatie te krijgen. Zonder nadere details heeft de verklaring van Solvay betreffende de telefoongesprekken geen bewijskracht. Zij wordt hoe dan ook weerlegd door het getuigenis van verzoeksters werknemers, die ontkennen dat zij door Solvay zijn opgebeld.
44 Wat de informatie van Atofina betreft, heeft de Commissie zich ten onrechte gebaseerd op een verklaring van een werknemer van Atofina volgens wie verzoekster vier keer telefonisch heeft deelgenomen aan een bijeenkomst (punten 180‑192 en 247‑253 van de bestreden beschikking). Die uitspraak is door geen enkele andere deelnemer aan die bijeenkomsten bevestigd.
45 Ook andere elementen van het dossier wekken twijfel over de geloofwaardigheid van de door de betrokken werknemer van Atofina verstrekte informatie. Met name heeft de Commissie zich in de mededeling van punten van bezwaar gebaseerd op diens uitspraak dat een vertegenwoordiger van verzoekster heeft deelgenomen aan een bijeenkomst te Parijs op 12 februari 1996 (punten 137 en 138 van de mededeling van punten van bezwaar). Verzoekster heeft aangetoond dat dit niet klopt, aangezien het paspoort van de vermeende deelnemer aan de bijeenkomst bewijst dat hij zich tijdens de week in kwestie in de Verenigde Staten bevond. De Commissie maakt in de bestreden beschikking geen melding van die vergissing. Bovendien heeft de getuige van Atofina herhaaldelijk dezelfde bladzijde van zijn notities aangehaald als bewijs van verschillende bijeenkomsten. De betrokken notities bevatten vaak vraagtekens met betrekking tot de gegevens inzake verzoekster en haar deelneming aan bijeenkomsten. Bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van de bewijzen van Atofina heeft de Commissie die elementen genegeerd.
46 Wat de eerste van die bijeenkomsten betreft, te Parijs in september 1997, kan uit de oorspronkelijke informatie van Atofina niet worden opgemaakt wie de werknemer van verzoekster was die zou zijn opgebeld. De werknemer van verzoekster die voorkomt op een tabel die Atofina heeft opgesteld, heeft onder ede verklaard dat hij dat telefoontje niet heeft gekregen. De Commissie heeft daarmee geen rekening gehouden.
47 De Commissie achtte het plausibel dat met verzoekster contact is opgenomen, gelet op de eerdere contacten en haar telefonische deelneming aan twee latere bijeenkomsten (punt 186 van de bestreden beschikking). Wat de gestelde eerdere contacten betreft, is in de bestreden beschikking echter slechts sprake van één telefoontje dat een maand eerder was ontvangen (punt 172 van de bestreden beschikking), dat blijkt uit niet-bevestigde informatie van Solvay. De gestelde telefonische deelneming van verzoekster aan twee latere bijeenkomsten is gebaseerd op dezelfde niet-bevestigde informatie van Atofina.
48 Met betrekking tot de tweede bijeenkomst, te Frankfurt am Main op 17 november 1997 (punten 188‑192 van de bestreden beschikking), heeft de werknemer van Atofina zichzelf tegengesproken door eerst één en vervolgens twee werknemers van verzoekster te noemen met wie contact zou zijn opgenomen. De Commissie maakt geen melding van die tegenspraak en heeft zelf een fout gemaakt in de naam van de betrokkene (voetnoot 204 van de bestreden beschikking). De informatie in kwestie is niet bevestigd en wordt door de genoemde werknemers van verzoekster betwist.
49 Anders dan de Commissie voorhoudt, wordt de informatie van Atofina niet bevestigd door schriftelijke bewijzen. De bewijzen in kwestie zijn overgelegd door dezelfde werknemer van Atofina en kunnen zijn eigen beweringen niet bevestigen. Bovendien gaat het om een tabel die is opgesteld tijdens de betrokken bijeenkomst, met de prijzen per klant en per producent (punt 192 van de bestreden beschikking), die wat verzoekster betreft, vier vraagtekens bevat. Die informatie is ook niet noodzakelijkerwijs verstrekt door verzoekster, maar kan uit andere bronnen zijn verkregen, met name van verzoeksters klanten.
50 Het telefoontje dat een werknemer van verzoekster zou hebben gekregen, is evenmin bevestigd in het antwoord van Degussa op de mededeling van punten van bezwaar. Degussa heeft zich in feite beperkt tot een samenvatting van de inhoud van de mededeling van punten van bezwaar, inclusief de bewering van Atofina dat sommige ondernemingen, waaronder verzoekster, van die bijeenkomst op de hoogte waren gebracht, en heeft vervolgens bevestigd dat zij aan die bijeenkomst heeft deelgenomen. De bekentenis van Degussa kan enkel tegen haar als bewijs worden gebruikt, en brengt verzoekster geenszins in opspraak.
51 Wat de derde bijeenkomst betreft, van 21 november 1997 te Parijs (punten 193‑197 van de bestreden beschikking), vermeldt geen enkel ander lid van het kartel dan Atofina dat verzoekster daaraan heeft deelgenomen. De Commissie heeft zich ten onrechte gebaseerd op de bewering van Atofina, die niet is bevestigd en die wordt tegengesproken door het getuigenis van de betrokken werknemer van verzoekster.
52 Verder heeft de Commissie zich ten onrechte gebaseerd op het feit dat de door verzoekster gehanteerde prijzen voorkwamen in de notities die zijn opgesteld tijdens de betrokken bijeenkomst (punt 197 van de bestreden beschikking). Het grootste deel van de tabel bestond enkel uit sterretjes. De paar prijzen die werden vermeld, waren door de werknemer van Atofina geraamde richtprijzen en waren niet afkomstig van verzoekster. Die tabel bevatte trouwens ook informatie over twee andere producenten, waaraan de Commissie die bijeenkomst niet ten laste heeft gelegd. De Commissie heeft zelf erkend dat voor een producent richtprijzen konden worden vermeld buiten zijn medeweten. De tabel in kwestie staaft de informatie van Atofina dus niet.
53 Voor de vierde bijeenkomst, van 12 oktober 1998 te Düsseldorf, vermelden de notities van de werknemer van Atofina niet wie aanwezig was, en in zijn later daarvoor gegeven uitleg staat „FMC afwezig”. Enkel in een tabel die is opgesteld met het oog op het clementieverzoek van Atofina staat dat verzoekster „afwezig was, maar dat telefonisch contact met haar is opgenomen en dat zij vertegenwoordigd was door Solvay”. Geen enkele andere deelnemer, ook niet Solvay, heeft bevestigd dat verzoekster op die bijeenkomst aanwezig was. Daarentegen heeft Degussa in antwoord op vragen dienaangaande gesteld dat „bij [haar] weten [...] geen vierde onderneming heeft deelgenomen”. Dienaangaande heeft de Commissie ten onrechte enkel vermeld dat „drie andere ondernemingen hebben bevestigd dat deze bijeenkomst is gehouden” (punt 253 van de bestreden beschikking), maar zij heeft geen rekening gehouden met het feit dat geen van die ondernemingen de informatie van Atofina betreffende verzoekster heeft bevestigd. Door te vermelden dat de verklaringen van Atofina „plausibel waren in het licht van de bewijzen waarover zij beschikt” (punt 253 van de bestreden beschikking), heeft de Commissie overigens enkel verwezen naar andere niet-bevestigde beweringen van Atofina. Het ging dus om een cirkelredenering.
54 Kortom, de bewering van de werknemer van Atofina dat hij telefonisch contact heeft opgenomen met werknemers van verzoekster wordt niet gestaafd. Daarentegen worden de getuigenissen van verzoeksters werknemers, die stellen dat zij geen telefoontjes ontvangen hebben, bevestigd door het stilzwijgen van de andere leden van het kartel dienaangaande en door de vraagtekens in de door Atofina overgelegde notities over de bijeenkomst. De informatie over verzoeksters prijzen in die notities kon van andere bronnen afkomstig zijn. Al die factoren wijzen erop dat verzoekster niet heeft deelgenomen aan de betrokken bijeenkomsten.
– Contacten tijdens de CEFIC-vergaderingen
55 Volgens verzoekster heeft de Commissie ten onrechte aangenomen dat zij heeft deelgenomen aan zes kartelbijeenkomsten tijdens de CEFIC-vergaderingen tussen mei 1997 en november 1999. Haar werknemers hebben deelgenomen aan de betrokken vergaderingen van de CEFIC. Zij hebben echter allen verklaard dat zij niet hebben deelgenomen aan de activiteiten van het kartel tijdens die vergaderingen. De Commissie heeft het getuigenis van verzoeksters werknemers echter zonder rechtvaardiging afgewezen.
56 De loutere aanwezigheid op een kartelbijeenkomst bewijst nog niet dat wordt deelgenomen aan dat kartel. Een onderneming kan met name bewijzen dat zij niet aan de activiteiten van het kartel heeft deelgenomen door aan te tonen dat zij haar concurrenten duidelijk heeft gemaakt dat zij vanuit een andere optiek dan zij deelnam aan die bijeenkomst.
57 In dat verband heeft verzoeksters werknemer die aanwezig was op de bijeenkomst te Sevilla in mei 1997 aan de Commissie meegedeeld dat hij daar met zoveel woorden had verklaard dat zijn onderneming „groeide in Duitsland” en „niet geïnteresseerd” was in enigerlei beperking van de prijzen, en dat die onderneming had geweigerd daarover te onderhandelen. Dat getuigenis wordt bevestigd doordat de verantwoordelijke van Degussa wegens die verklaring tijdens een van de bijeenkomsten de zaal met slaande deuren heeft verlaten (punt 162 van de bestreden beschikking). Als gevolg daarvan is verzoeksters vertegenwoordiger de volgende dag niet uitgenodigd voor het diner in het restaurant (punt 163 van de bestreden beschikking).
58 Volgens het getuigenis van dezelfde werknemer van verzoekster had de CEFIC-vergadering van mei 1998 te Évian-les-Bains hetzelfde resultaat. Kleine producenten, waaronder verzoekster, hebben geweigerd om zich aan te sluiten bij de mededingingsverstorende overeenkomsten, omdat zij wilden blijven concurreren.
59 Verzoeksters werknemers hebben evenmin deelgenomen aan de discussies van het kartel tijdens de vier andere bijeenkomsten tijdens de CEFIC-vergaderingen (punten 198‑207, 254‑258, 264 en 265, 273‑275 van de bestreden beschikking). Die bijeenkomsten vonden plaats in restaurants, bars of de wandelgangen van hotels. Men kan zich moeilijk multilaterale kartelbesprekingen in dergelijke openbare plaatsen voorstellen. De gesprekken moeten dus bilateraal gehouden zijn, of nadat verzoeksters werknemers het restaurant hadden verlaten.
60 De Commissie gaat niet in op het feit dat verzoekster ontkent te hebben deelgenomen aan die gesprekken. Zij stelt dat verzoekster niet heeft aangetoond dat haar werknemers zich hebben gedistantieerd van de mededingingsverstorende discussies (punt 207 van de bestreden beschikking), maar erkent dat het met betrekking tot een van die bijeenkomsten „niet ondenkbaar is dat [...] verschillende discussies veeleer op bilaterale grondslag zijn gehouden” (punt 167 van de bestreden beschikking). Verzoekster betoogt dat aangezien de gesprekken bilateraal werden gevoerd, haar werknemers zich daar niet van bewust waren en er zich niet van konden distantiëren.
61 Aangaande het diner naar aanleiding van de CEFIC-vergadering te Brussel op 26 november 1997 luidt het in punt 199 van de bestreden beschikking dat „Degussa, EKA, Solvay en Atofina hebben verklaard dat [verzoekster en Kemira] wel degelijk aanwezig waren, dat zij heel wel op de hoogte waren van de onrechtmatigheid van de hierna omschreven discussies en dat zij daaraan hebben deelgenomen”. EKA Chemicals noemt verzoekster echter in het geheel niet. Solvay heeft een lijst van deelnemers opgesteld, waarop verzoeksters werknemers niet voorkomen, waaraan zij toevoegde dat „wellicht alle andere deelnemers” aan de vergadering vertegenwoordigd waren.
62 In de informatie van Atofina en Degussa wordt enkel vermeld wie aanwezig was op het diner, waaronder de vertegenwoordigers van verzoekster, maar staat niets over hun deelneming aan mededingingsverstorende discussies.
63 Aangaande de bijeenkomst tijdens de CEFIC-vergadering van november 1999 (punten 273‑275 van de bestreden beschikking) heeft de Commissie niet vermeld dat deze werd gehouden in een openbare plaats, namelijk de wandelgangen van een hotel, ter gelegenheid van een officieel diner. De discussies moeten bilateraal zijn gevoerd en er zijn geen voldoende nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen dat verzoekster daaraan heeft deelgenomen.
– Bijeenkomst van 13 juli 1998 te Königswinter
64 Verzoekster betoogt dat de Commissie ten onrechte heeft gesteld dat haar directeur-generaal in juli 1998 te Königswinter heeft deelgenomen aan een bijeenkomst met Solvay en Degussa betreffende de sluiting van een productie-eenheid van Atochem (punt 233 van de bestreden beschikking). De betrokken werknemer ontkent dat hij heeft deelgenomen aan die bijeenkomst en legt een taxirekening met zijn naam over, waaruit blijkt dat hij die dag in Barcelona was.
65 De Commissie heeft dat bewijs niet weerlegd, en heeft enkel gesuggereerd dat verzoeksters werknemer aanwezig kan zijn geweest op de bijeenkomst te Königswinter en later op die dag in Barcelona een taxi kan hebben genomen. Voor andere bijeenkomsten heeft Degussa rekeningen van restaurants overgelegd waarop de lijst van deelnemers is vermeld. Wat de bijeenkomst in kwestie betreft, heeft de Commissie van Degussa of Solvay echter geen nadere gegevens verkregen. Solvay heeft niet bevestigd dat verzoekster op die bijeenkomst aanwezig was.
66 Dat verzoekster niet heeft deelgenomen aan de discussies betreffende de sluiting van een fabriek van Atochem wordt bevestigd doordat zij afwezig was bij latere bijeenkomsten daarover. De Commissie heeft ten onrechte vastgesteld dat Solvay heeft bevestigd dat verzoekster deelnam aan de overeenkomst met Atochem (punt 244 van de bestreden beschikking). Solvay geeft geen details over die gestelde deelneming en Degussa maakt er geen melding van. Het is mogelijk dat Solvay per vergissing heeft verwezen naar een destijds tussen verzoekster en Atochem gesloten wettige leveringsovereenkomst.
67 In punt 234 van de bestreden beschikking stelt de Commissie niet dat verzoekster bereid was om Atochem te vergoeden. Het gebrek aan inhoud van de verklaring van Solvay in die zin blijkt duidelijk uit de latere feiten, met name verzoeksters afwezigheid bij de latere bijeenkomst van oktober 1998 tussen Solvay, Degussa en Atofina. Uit punt 245 van de bestreden beschikking blijkt echter dat Degussa en Solvay Atochem tijdens die bijeenkomst hebben overtuigd om de fabriek te sluiten, mits een vergoeding van Degussa en Solvay.
– Bijeenkomst met Degussa op 28 september 1998 te Brussel
68 Verzoekster betoogt dat de Commissie de informatie van Degussa betreffende de bilaterale bijeenkomst van september 1998 onjuist heeft beoordeeld. Volgens punt 241 van de bestreden beschikking was die bijeenkomst bedoeld om verzoekster te informeren over de resultaten van de bijeenkomst van die ochtend. In werkelijkheid heeft Degussa enkel verklaard dat „tijdens de bijeenkomst een algemene discussie is gevoerd over de ontwikkeling van de Europese HP-markt, vooral gelet op het hoge prijsniveau en de mogelijkheid om dat niveau te handhaven”. Degussa maakt geen melding van enige overeenkomst over prijzen of marktaandelen, maar stelt enkel dat het om een „algemene” discussie ging.
– Bijeenkomsten over PBS
69 Verzoekster stelt dat haar werknemer zich herinnert dat hij heeft deelgenomen aan twee van de vier bijeenkomsten over PBS waarvan in de bestreden beschikking sprake is (punten 237 en 238, 259‑263, 267‑270 en 276‑279 van de bestreden beschikking), namelijk die van begin 1999 te Milaan en die van december 1999 te Freiburg.
70 Die twee bijeenkomsten waren bedoeld om te bespreken hoe de industrie de onrust over de gevolgen van een van de bestanddelen van PBS voor de gezondheid kon bedaren. Wegens die onrust overwoog verzoekster reeds de ontwikkeling van een „alternatief product”, natriumpercarbonaat (hierna: „PCS”). Jammer genoeg hebben andere producenten tijdens die bijeenkomsten onrechtmatige discussies gevoerd. Dat interesseerde verzoekster echter niet, daar zij reeds had beslist geleidelijk over te schakelen van PBS op PCS. Haar vertegenwoordiger heeft dus niet deelgenomen aan de onrechtmatige discussies. Die uitleg wordt gestaafd door Degussa, die bevestigt dat de betrokken bijeenkomsten „toevallig” zijn gehouden in het kader van rechtmatige discussies.
71 De gestelde deelneming van verzoekster aan twee andere bijeenkomsten over PBS, die van september 1998 te Lyon en die van de zomer van 1999 in Bazel, blijkt enkel uit niet-bevestigde informatie van Solvay. De Commissie heeft geen rekening gehouden met het getuigenis van de betrokken werknemer van verzoekster, die zich niet herinnert aan die bijeenkomsten te hebben deelgenomen.
– In repliek aangevoerde argumenten
72 In repliek stelt verzoekster dat de Commissie het beginsel van het vermoeden van onschuld heeft geschonden, nu zij geen nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen had voor haar deelneming aan kartelactiviteiten.
73 In de eerste plaats heeft de Commissie geen rekening gehouden met bewijzen die verzoeksters standpunt staven en heeft zij er andere verkeerd voorgesteld teneinde haar conclusie te wettigen. Volgens verzoekster heeft de Commissie over het hoofd gezien dat het beste bewijs het rechtstreekse getuigenis van haar werknemers was, heeft zij haar ongerechtvaardigde vermoedens ten laste gelegd, heeft zij voor verzoekster gunstige bewijzen verkeerd voorgesteld, heeft zij haar rechtmatige deelneming aan de CEFIC-vergaderingen gelijkgesteld met kartelactiviteiten en heeft zij bewijzen in haar nadeel „mooier voorgesteld”.
74 De Commissie heeft de bewijzen niet objectief en in hun geheel beoordeeld. Zij heeft geen rekening gehouden met bewijzen waaruit blijkt dat verzoekster agressief marktaandelen wilde veroveren, dat haar concurrenten marktaandelen verloren aan verzoekster en dat die zich daarover hadden beklaagd, en dat twee pogingen om een kartelbijeenkomst te organiseren waren opgegeven toen verzoekster weigerde daaraan deel te nemen. Zij heeft verzuimd aanvullende bewijzen te verzamelen betreffende niet-bevestigde aantijgingen tegen verzoekster.
75 In de tweede plaats laakt verzoekster dat de Commissie geen kruisverhoor heeft gehouden om te verifiëren of de getuigenissen van haar werknemers met de waarheid overeenstemden. Verzoekster was de enige onderneming die tijdens de hoorzitting bij de Commissie heeft voorgesteld getuigen te horen. Geen van de drie ondernemingen die tegen verzoekster hebben getuigd, heeft tijdens de hoorzitting getuigen voorgesteld. Talrijke bewijzen van Degussa en Solvay waren in wezen afkomstig uit anonieme bron. De Commissie heeft de verklaringen van verzoeksters werknemers afgewezen omdat zij niet onder ede waren afgelegd.
76 In de derde plaats betoogt verzoekster dat de Commissie de na de hoorzitting verkregen bewijzen onjuist heeft voorgesteld.
77 De raadadviseur-auditeur heeft tijdens de hoorzitting verklaard dat sommige bewijzen waarop de Commissie zich baseerde, met name de uit anonieme bronnen afkomstige aantijgingen van Solvay betreffende de telefoontjes aan verzoekster, niet geloofwaardig waren. Na de hoorzitting heeft de Commissie echter geen extra bewijzen verzameld.
78 Met name stelt de Commissie in haar verweerschrift met betrekking tot de bijeenkomsten van Sevilla van mei 1997 ten onrechte dat zij na de hoorzitting van andere ondernemingen bevestiging heeft gekregen van bepaalde feiten, en dat zij verzoekster in staat heeft gesteld haar standpunt daarover te kennen te geven. Na de hoorzitting waren er geen andere bijdragen inzake die bijeenkomsten
79 Anders dan de Commissie betoogt, houden de aan verzoekster meegedeelde aanvullende bewijzen geenszins verband met de gestelde telefoontjes van Solvay. In hun bijdragen na de hoorzitting hebben Solvay en Degussa enkel de inhoud van de mededeling van punten van bezwaar op bepaalde punten beschreven (de bijeenkomst te Frankfurt am Main van november 1997 wat Degussa betreft, en de bijeenkomst te Königswinter van juli 1998 wat Solvay betreft) en hebben zij bevestigd dat hun werknemers daaraan hebben deelgenomen. Geen van die ondernemingen had oorspronkelijk vermeld dat verzoekster aan die bijeenkomsten had deelgenomen. De Commissie heeft zelf erkend dat het antwoord van Solvay „indirect” was en dat Degussa verzoekster niet „uitdrukkelijk” in opspraak had gebracht.
80 In de vierde plaats heeft de Commissie tegenstrijdige standpunten verdedigd. Met betrekking tot Kemira meende zij dat het niet onredelijk was aan te nemen dat verschillende discussies naar aanleiding van de CEFIC-vergaderingen veeleer op bilaterale basis hadden plaatsgevonden (punt 167 van de bestreden beschikking). Aangaande verzoekster stelt de Commissie echter ten onrechte dat haar vertegenwoordigers onmogelijk aan die bijeenkomsten hebben kunnen deelnemen zonder op de hoogte te zijn van de heimelijke verstandhouding.
81 In de vijfde plaats heeft de Commissie sommige bewijzen à décharge verkeerd voorgesteld. Ten eerste de verklaringen volgens welke verzoekster behoorde tot de groep „slechte leerlingen”, omdat zij ten koste van de prijzen de totale capaciteit wilde verhogen. De Commissie heeft dat bewijselement ten onrechte afgewezen, met de loutere stelling in het verweerschrift dat het getuigde van een poging van verzoekster om het kartel in haar voordeel te gebruiken.
82 Ten tweede heeft verzoeksters werknemer met betrekking tot de bijeenkomsten van Sevilla tijdens de CEFIC-vergaderingen gesteld dat hij weigerde deel te nemen aan karteldiscussies en dat de vertegenwoordigers van Solvay en Degussa daarom de vergaderzaal verlaten hadden. De Commissie heeft dat getuigenis niet aanvaard op grond van haar eigen niet-gefundeerde uitlegging van de redenen waarom Solvay en Degussa de vergaderzaal hadden verlaten, namelijk dat de kleine producenten, waaronder verzoekster, ontevreden waren over de voorstellen, vermoedelijk wegens de hun toegewezen marktaandelen. Voor die stelling van de Commissie is er geen enkel bewijs. Volgens verzoekster blijkt daarentegen uit de voortijdige beëindiging van de bijeenkomsten van Sevilla, die verband houdt met het feit dat de concurrenten zich beklaagden over haar prijsverlagingen en de stijging van haar marktaandeel, dat zij haar concurrenten duidelijk heeft gemaakt dat zij in een andere optiek dan zij deelnam aan die bijeenkomsten.
83 In de zesde plaats heeft de Commissie sommige schriftelijke bewijzen verkeerd voorgesteld.
84 Ten eerste heeft de Commissie met betrekking tot de stempel in het paspoort van verzoeksters werknemer, waaruit blijkt dat hij op 10 februari 1996 de Verenigde Staten is binnengekomen, ten onrechte gesteld dat dit niet noodzakelijk bewijst dat de betrokken werknemer twee dagen later niet in Parijs kon zijn. Volgens verzoekster is het echter onmogelijk dat de betrokken werknemer op 10 februari naar de Verenigde Staten is gevlogen, daar 24 uur heeft verbleven, een trans‑Atlantische nachtvlucht terug heeft genomen, rechtstreeks naar een kartelbijeenkomst op 12 februari is gegaan en vervolgens naar de Verenigde Staten is teruggekeerd. Volgens verzoekster zou er in zijn paspoort een andere stempel staan als dat het geval was geweest. De werknemer van Atofina heeft dus ten onrechte beweerd dat verzoeksters vertegenwoordiger op 12 februari 1996 in Parijs was. Voeg daarbij dat Atofina verschillende keren als enige heeft gesteld dat verzoekster deelnam aan de kartelbijeenkomsten en dat een deel van haar informatie vraagtekens bevatte, en de geloofwaardigheid van de informatie van Atofina krijgt een deuk.
85 Ten tweede zet de Commissie zonder enige grond vraagtekens bij de taxirekening uit Barcelona van 13 juli 1998 met de naam van verzoeksters werknemer die dezelfde dag zou hebben deelgenomen aan de bijeenkomst te Königswinter, en stelt dat deze rekening op een ander tijdstip van de dag kan zijn opgemaakt (punt 236 van de bestreden beschikking). Het vermoeden van onschuld moet echter voorrang hebben op dergelijke speculaties.
86 Ten derde blijkt uit de door Atofina overgelegde notities over de bijeenkomsten, die in de kolom betreffende verzoeksters prijzen vraagtekens bevatten, dat Atofina geen informatie had over de prijzen van verzoekster, daar deze niet op de bijeenkomst aanwezig was. De Commissie suggereert in haar verweerschrift echter ten onrechte dat die vraagtekens blijk geven van de „behoedzaamheid” van de werknemer van Atofina. De Commissie heeft geen rekening willen houden met de door verzoekster voorgestelde uitlegging volgens welke de betrokken informatie „van eender waar afkomstig kan zijn”. Wat die bijeenkomst betreft, heeft de Commissie het door schriftelijke bewijzen gestaafde duidelijke getuigenis van verzoeksters werknemers verdraaid.
87 Ten vierde heeft de Commissie gesteld dat een nota van de werknemer van Atofina aangaande de bijeenkomst te Düsseldorf van oktober 1998 verzoekster verschillende keren vermeldde. Volgens verzoekster is die nota niet duidelijk, maar blijkt uit de latere verklaringen van Atofina dat zij betrekking heeft op een latere bijeenkomst, die plaats moest vinden op 9 november en tijdens welke een „definitief model” zou worden vastgesteld, en dat daarin sprake is van een „commentaar over de wijze waarop [verzoekster] ertoe kan worden gebracht haar marktaandeel te accepteren door Solvay druk te laten uitoefenen”. In oktober 1998 had verzoekster nog geweigerd aan de kartelactiviteiten deel te nemen. Zonder onderzoek van de inhoud van de nota heeft de Commissie zich echter ten onrechte gebaseerd op het enkele feit dat verzoeksters naam werd vermeld.
88 In de zevende plaats heeft de Commissie de bewijzen „mooier voorgesteld” door onbestaande details toe te voegen of de vastgestelde feiten te overdrijven.
89 Wat ten eerste de door verzoekster betwiste bilaterale bijeenkomst met Degussa te Brussel van september 1998 betreft, stelt de Commissie dat zij bestond in een „debriefing” van de bijeenkomst van die ochtend (punt 241 van de bestreden beschikking). In de informatie van Degussa blijft het echter stil over het bestaan van een dergelijke „debriefing” en is geen sprake van enige discussie over PBS of over de bevriezing van de marktaandelen voor HP. Aangaande HP heeft Degussa uitdrukkelijk verklaard dat de discussie „algemeen” was gebleven. De conclusie van de Commissie is ongegrond.
90 Wat ten tweede de bijeenkomsten van Sevilla betreft, heeft verzoekster zich, anders dan de Commissie betoogt, wel degelijk van de mededingingsverstorende discussies gedistantieerd en geweigerd kartelactiviteiten te ontplooien, hetgeen heeft geleid tot het „abrupte vertrek” van de vertegenwoordigers van Degussa en Solvay en aldus tot de beëindiging van die reeks bijeenkomsten. Atofina heeft verklaard dat die bijeenkomsten na het vertrek van de vertegenwoordigers van Degussa en Solvay zijn beëindigd. De Commissie heeft de elementen van het dossier dienaangaande verkeerd voorgesteld.
91 Wat ten derde de stelling van de Commissie betreft dat Atofina de beweringen van Solvay betreffende de telefoontjes heeft bevestigd, slaat de informatie van Solvay en Atofina duidelijk op andere bijeenkomsten. Er is dus geen enkele overlapping mogelijk wat de deelnemers aan of het tijdstip van die bijeenkomsten betreft.
92 In de achtste plaats betoogt verzoekster dat Solvay en Atofina, die hun clementieverzoeken gelijktijdig hebben ingediend, „verwikkeld waren in een wedloop” om een aanmerkelijke toegevoegde waarde te verlenen aan de bewijzen die reeds in het bezit van de Commissie waren, hetgeen de geloofwaardigheid van hun verklaringen op losse schroeven zet.
93 De ondernemingen die een clementieverzoek hebben ingediend hebben de herinneringen van hun werknemers niet kunnen verifiëren, noch duidelijke en nauwkeurige bewijzen kunnen verstrekken. De Commissie verwijst bijvoorbeeld naar punt 236 van de bestreden beschikking volgens hetwelk Solvay in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar de bijeenkomst te Königswinter van juli 1998 „vrijwillig heeft bevestigd”, terwijl zij in het verweerschrift daaraan tussen haakjes heeft toegevoegd: „we moeten nagaan of dit werkelijk vrijwillig is gebeurd of op verzoek van de Commissie”. Ook wat de bijeenkomst te Düsseldorf van oktober 1998 betreft, is Degussa haar werknemers op verzoek van de Commissie „blijven ondervragen” over de deelnemers.
94 Ten slotte stelt verzoekster dat zij nooit schuldig is bevonden aan mededingingsverstorende activiteiten. Haar werknemers hebben getuigd op de hoorzitting en hebben verklaringen afgelegd die de aantijgingen in de mededeling van punten van bezwaar weerleggen. Het zijn recidiverende ondernemingen die hebben gepoogd clementie te verkrijgen en die in hun „wedloop” daarvoor aantijgingen hebben geuit die vaag zijn, niet gestaafd en vaak afkomstig uit anonieme bron, in brieven van hun advocaten of in raadselachtige met de hand geschreven nota’s die zijn „doorspekt met vraagtekens”. De Commissie heeft niet verklaard waarom aan die bewijzen de voorkeur moet worden gegeven boven de duidelijke en onbetwiste bewijzen die verzoekster heeft overgelegd.
95 De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Beoordeling door het Gerecht
96 Volgens artikel 81, lid 1, EG zijn onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
97 Voor het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG volstaat het dat de betrokken ondernemingen hun gemeenschappelijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen (arresten Gerecht van 17 december 1991, Hercules Chemicals/Commissie, T‑7/89, Jurispr. blz. II‑1711, punt 256, en 20 maart 2002, HFB e.a./Commissie, T‑9/99, Jurispr. blz. II‑1487, punt 199).
98 Een overeenkomst in de zin van artikel 81, lid 1, EG kan worden geacht te zijn gesloten wanneer er wilsovereenstemming bestaat over een principiële beperking van de mededinging, ook al wordt er nog onderhandeld over de specifieke aspecten van de beoogde beperking (zie in die zin arrest HFB e.a./Commissie, punt 97 supra, punten 151‑157 en 206).
99 Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedragingen betreft een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking (arresten Hof van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Jurispr. blz. I‑4125, punt 115, en Hüls/Commissie, C‑199/92 P, Jurispr. blz. I‑4287, punt 158).
100 Artikel 81, lid 1, EG staat in de weg aan elk al dan niet rechtstreeks contact tussen marktdeelnemers waardoor hetzij het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent kan worden beïnvloed, hetzij deze concurrent kennis kan krijgen van het aangenomen of voorgenomen marktgedrag, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt (zie in die zin arrest Commissie/Anic Partecipazioni, punt 99 supra, punten 116 en 117).
101 Het feit dat een onderneming aan haar concurrenten inlichtingen verstrekt om een mededingingsverstorende overeenkomst voor te bereiden, volstaat om aan te tonen dat sprake is van onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81 EG (arresten Gerecht van 6 april 1995, Tréfilunion/Commissie, T‑148/89, Jurispr. blz. II‑1063, punt 82, en 8 juli 2008, BPB/Commissie, T‑53/03, Jurispr. blz. II‑1333, punt 178).
102 Volgens vaste rechtspraak omvatten de begrippen overeenkomst en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, lid 1, EG samenspanningsvormen van dezelfde aard die enkel verschillen in de intensiteit en in de vorm waarin zij zich manifesteren (arresten Commissie/Anic Partecipazioni, punt 99 supra, punten 131 en 132, en HFB e.a./Commissie, punt 97 supra, punt 190).
103 Wanneer sprake is van een complexe inbreuk waarbij verschillende producenten gedurende een aantal jaren samen de markt probeerden te reguleren, kan van de Commissie niet worden geëist dat zij de inbreuk specifiek als overeenkomst of als onderling afgestemde feitelijke gedragingen kwalificeert, aangezien artikel 81 EG hoe dan ook op deze beide soorten inbreuken ziet (zie in die zin arrest Commissie/Anic Partecipazioni, punt 99 supra, punten 111‑114, en arrest Gerecht van 20 april 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, T‑305/94–T‑307/94, T‑313/94–T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 en T‑335/94, Jurispr. blz. II‑931, punt 696).
104 De dubbele kwalificatie van de inbreuk als overeenkomst „en/of” onderling afgestemde feitelijke gedraging moet worden gezien als de aanduiding van een complex geheel van feitelijke bestanddelen waarvan sommige zijn aangemerkt als overeenkomst en andere als onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 81, lid 1, EG, dat voor dit soort complexe inbreuken niet in een specifieke kwalificatie voorziet (arresten Hercules Chemicals/Commissie, punt 97 supra, punt 264, en HFB e.a./Commissie, punt 97 supra, punt 187).
105 Wat de levering van het bewijs van de inbreuk betreft, dient eraan te worden herinnerd dat de Commissie de elementen dient te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan bewijzen van de feiten die een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG vormen (arrest Hof van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C‑185/95 P, Jurispr. blz. I‑8417, punt 58).
106 Daarvoor dient zij nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren (zie arrest Gerecht van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, T‑62/98, Jurispr. blz. II‑2707, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
107 Evenwel hoeft niet elk van de door de Commissie aangevoerde bewijzen noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het is voldoende dat de door deze instelling aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (zie arrest Gerecht van 8 juli 2004, JFE Engineering e.a./Commissie, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 en T‑78/00, Jurispr. blz. II‑2501, punt 180 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
108 De aanwijzingen die de Commissie in de beschikking aanvoert om een schending van artikel 81, lid 1, EG door een onderneming te bewijzen, moeten niet afzonderlijk, maar in hun geheel worden bezien (zie arrest BPB/Commissie, punt 101 supra, punt 185 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
109 Tevens moet rekening worden gehouden met het feit dat de mededingingsverstorende activiteiten clandestien worden ontplooid, en dat het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst in de meeste gevallen moet worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punten 55‑57).
110 Wat de omvang van de rechterlijke toetsing betreft, is het vaste rechtspraak dat het Gerecht in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een beschikking tot uitvoering van artikel 81, lid 1, EG in de regel ten volle moet onderzoeken of aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 81, lid 1, EG is voldaan (zie arrest Gerecht van 26 oktober 2000, Bayer/Commissie, T‑41/96, Jurispr. blz. II‑3383, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
111 Indien de rechter twijfels heeft, dienen deze op grond van het vermoeden van onschuld, dat als algemeen beginsel van het recht van de Unie met name geldt voor procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden, te spelen in het voordeel van de adressaat van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld (arrest Hüls/Commissie, punt 99 supra, punten 149 en 150).
112 Tegen de achtergrond van die overwegingen moet worden onderzocht of de Commissie in casu rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat verzoekster heeft deelgenomen aan de betrokken inbreuk.
– Opmerkingen vooraf
113 Verzoekster uit een aantal algemene bedenkingen betreffende de bewijsvoering in deze zaak: zij stelt dat de bewijzen die zijn aangevoerd door de ondernemingen die een clementieverzoek hebben ingediend slechts beperkte bewijskracht hebben, dat gebruik is gemaakt van niet-bevestigde informatie die uit slechts één bron afkomstig is, dat de andersluidende getuigenissen van haar werknemers niet zijn weerlegd, en dat geen gevolg is gegeven aan de voorstellen die de raadadviseur-auditeur tijdens de hoorzitting heeft gedaan.
114 Hoewel die bedenkingen grotendeels samenvallen met de grieven tegen de materiële elementen die de Commissie in de bestreden beschikking heeft aangevoerd, geven zij toch aanleiding tot enkele voorafgaande opmerkingen.
115 In de eerste plaats moet er met betrekking tot verzoeksters argumenten betreffende de waarde van de in het kader van clementieverzoeken overgelegde bewijzen aan worden herinnerd dat het enkele feit dat de informatie is verstrekt door een onderneming die een clementieverzoek heeft ingediend, niet afdoet aan de bewijskracht daarvan.
116 Het is immers vaste rechtspraak dat geen enkele bepaling en geen enkel algemeen beginsel van het recht van de Unie de Commissie verbiedt zich tegenover een onderneming te beroepen op de verklaringen van andere beschuldigde ondernemingen (arrest Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, punt 103 supra, punt 512). Verklaringen die zijn afgelegd in het kader van de mededeling inzake medewerking kunnen om die reden alleen niet worden geacht geen enkele bewijskracht te hebben (arrest Gerecht van 8 juli 2008, Lafarge/Commissie, T‑54/03, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 57 en 58).
117 Een zekere argwaan ten aanzien van vrijwillige verklaringen van de voornaamste deelnemers aan een onrechtmatige mededingingsregeling is begrijpelijk, omdat deze deelnemers het belang van hun eigen bijdrage kunnen bagatelliseren en dat van de anderen kunnen overdrijven. Gelet op de inherente logica van de procedure bedoeld in de mededeling inzake medewerking, vormt het feit dat wordt verzocht om toepassing daarvan teneinde een vermindering van de geldboete te verkrijgen, er echter niet noodzakelijkerwijs een aanzet voor om bewijzen vertekend weer te geven ten aanzien van de andere deelnemers aan de verweten mededingingsregeling. Iedere poging om de Commissie te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de onderneming, en bijgevolg haar mogelijkheid om volledig profijt te hebben bij de mededeling inzake medewerking in gevaar brengen (arrest Gerecht van 16 november 2006, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T‑120/04, Jurispr. blz. II‑4441, punt 70, en arrest Lafarge/Commissie, punt 116 supra, punt 58).
118 In het bijzonder impliceert het feit dat een persoon die toegeeft dat hij een inbreuk heeft gepleegd en aldus meer feiten bekent dan rechtstreeks uit de betrokken stukken had kunnen worden afgeleid, automatisch, behoudens bijzondere omstandigheden waaruit het tegendeel blijkt, dat de betrokkene vastbesloten is om de waarheid te spreken. Verklaringen die ingaan tegen de belangen van degene die ze heeft afgelegd, moeten dus in beginsel als bijzonder betrouwbare bewijselementen worden beschouwd (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 107 supra, punten 211 en 212; arrest Gerecht van 26 april 2007, Bolloré e.a./Commissie, T‑109/02, T‑118/02, T‑122/02, T‑125/02 en T‑126/02, T‑128/02 en T‑129/02, T‑132/02 en T‑136/02, Jurispr. blz. II‑947, punt 166, en arrest Lafarge/Commissie, punt 116 supra, punt 59).
119 Verklaringen die beschuldigde ondernemingen hebben afgelegd in het kader van clementieverzoeken moeten niettemin omzichtig worden beoordeeld en kunnen in het algemeen niet zonder nadere staving worden aanvaard.
120 Volgens vaste rechtspraak kan de verklaring van een onderneming die van deelname aan een kartel wordt beschuldigd, waarvan de juistheid door andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, immers niet worden beschouwd als voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een inbreuk hebben gepleegd, indien deze verklaring niet door andere bewijselementen wordt gestaafd (arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 107 supra, punt 219; arrest Gerecht van 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T‑38/02, Jurispr. blz. II‑4407, punt 285; arresten Bolloré e.a./Commissie, punt 118 supra, punt 167, en Lafarge/Commissie, punt 116 supra, punt 293; zie in die zin ook arrest Enso-Gutzeit/Commissie, punt 32 supra, punt 91).
121 Bij het onderzoek van de bewijskracht van de verklaringen van ondernemingen die een clementieverzoek hebben ingediend, houdt het Gerecht met name rekening met het belang van de overeenstemmende aanwijzingen die de relevantie van die verklaringen staven en met het ontbreken van aanwijzingen dat zij geneigd zouden zijn om het belang van hun eigen bijdrage te bagatelliseren en dat van de andere ondernemingen te overdrijven (zie in die zin arresten Peróxidos Orgánicos/Commissie, punt 117 supra, punt 70, en Lafarge/Commissie, punt 116 supra, punten 62 en 295).
122 In de tweede plaats moet er met betrekking tot verzoeksters verwijt dat de Commissie zich aangaande bepaalde feitelijke gegevens op slechts één enkel bewijselement heeft gebaseerd, op worden gewezen dat geen enkel beginsel van het recht van de Unie zich ertegen verzet dat de Commissie haar conclusie betreffende het bestaan van een inbreuk baseert op één enkel schriftelijk bewijsstuk, mits de bewijskracht van dat stuk buiten kijf staat en dat stuk als zodanig het bestaan van de betrokken inbreuk duidelijk aantoont (arrest Gerecht van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95–T‑32/95, T‑34/95–T‑39/95, T‑42/95–T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95–T‑65/95, T‑68/95–T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 en T‑104/95, Jurispr. blz. II‑491, punt 1838).
123 Gelet op de in punt 120 aangehaalde rechtspraak geldt deze hypothese doorgaans stellig niet voor eenvoudige verklaringen van een beschuldigde onderneming, die, voor zover zij door andere betrokken ondernemingen worden betwist, moeten worden bevestigd door extra en onafhankelijke bewijselementen.
124 Deze overweging kan echter worden afgezwakt wanneer de verklaring van de onderneming die medewerking verleent bijzonder geloofwaardig is, omdat zij dan een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging behoeft.
125 Indien namelijk een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen het bestaan en bepaalde specifieke aspecten bevestigen van de heimelijke verstandhouding waarvan sprake is in de verklaring die in het kader van de medewerking is afgelegd, kan die verklaring op zich volstaan als bewijs van andere aspecten van de bestreden beschikking (zie in die zin arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 107 supra, punten 220 en 334). In die omstandigheden kan de Commissie zich uitsluitend daarop baseren, mits de waarachtigheid van hetgeen is gesteld, geen twijfel lijdt en de informatie niet vaag is.
126 Zelfs indien de verklaring van een onderneming met betrekking tot de gestelde specifieke feiten niet wordt bevestigd, kan zij bovendien toch een zekere bewijskracht hebben om het bestaan van de inbreuk te staven in het kader van een door de Commissie in aanmerking genomen reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen. Wanneer een document specifieke informatie bevat die met die in andere documenten overeenstemt, moet immers worden geoordeeld dat deze elementen elkaar onderling kunnen versterken (zie in die zin arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 107 supra, punt 275).
127 De Commissie moet op basis van perioden waaromtrent vrij veel bewijsmateriaal beschikbaar is, ook tot bepaalde conclusies kunnen komen met betrekking tot andere perioden, ten aanzien waarvan de bewijzen misschien niet zo dik zijn gezaaid. Er is nu eenmaal een werkelijk goede verklaring nodig om een rechter ervan te overtuigen, dat er van een hele reeks bijeenkomsten een aantal waren waarop iets heel anders gebeurde dan tijdens eerdere en latere bijeenkomsten, indien de verschillende bijeenkomsten steeds dezelfde deelnemers hadden, onder uiterlijk gelijke omstandigheden plaatsvonden en onbetwistbaar alle hetzelfde doel hadden (conclusie van rechter Vesterdorf, aangewezen als advocaat-generaal, bij arrest Gerecht van 24 oktober 1991, Rhône-Poulenc/Commissie, T‑1/89, Jurispr. blz. II‑867, II‑885, gemeenschappelijke conclusie bij de „polypropyleenarresten”, Jurispr. blz. II‑954).
128 In de derde plaats stelt verzoekster dat de Commissie bij de beoordeling van het bewijs heeft verzuimd haar werknemers te horen en rekening te houden met hun getuigenissen.
129 Verzoekster betoogt met name dat de vaststelling van de inbreuk grotendeels berust op de verklaringen van Solvay en van een werknemer van Atofina, volgens welke sommige van haar werknemers weliswaar niet aanwezig waren op een aantal bijeenkomsten, maar zijn opgebeld of telefonisch op de hoogte zijn gebracht. Verzoekster wijst erop dat haar werknemers die in die verklaringen worden genoemd, bij de Commissie andersluidende verklaringen hebben afgelegd, waarmee geen rekening is gehouden.
130 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat vaststaat dat de Commissie over schriftelijke verklaringen van de betrokken werknemers van verzoekster beschikte en dat deze aanwezig waren op de hoorzitting.
131 In die omstandigheden valt de vraag of in de bestreden beschikking naar behoren rekening is gehouden met die verklaringen, samen met de beoordeling van verzoeksters grieven tegen de concrete feitelijke elementen.
132 In dit stadium moet evenwel worden opgemerkt dat verzoekster ten onrechte betoogt dat nu de verklaringen in kwestie onder eed zijn afgelegd, zij een grote bewijskracht hebben en dat de Commissie daarom moest aantonen dat haar getuigen „meineed hadden gepleegd”.
133 Hoewel een getuigenis onder ede voor een rechterlijke instantie, of eventueel, in het kader van een onderzoek, bij het openbaar ministerie, grote bewijskracht kan hebben, gelet op de strafsancties die kunnen worden opgelegd aan een getuige die in het kader van een onderzoek liegt, hetgeen een dergelijke getuigenis betrouwbaarder maakt dan een eenvoudige verklaring (zie in die zin arrest JFE Engineering e.a./Commissie, punt 107 supra, punt 312), zijn die overwegingen in casu niet van toepassing, aangezien het gaat om schriftelijke verklaringen van werknemers van verzoekster die bij de Commissie zijn ingediend tijdens de administratieve procedure en om hun getuigenissen tijdens de hoorzitting bij de Commissie.
134 Voorts stelt verzoekster ten onrechte dat de Commissie de door Atofina en Solvay overgelegde getuigenissen die voor haar belastend zijn, in het kader van een kruisverhoor tijdens de hoorzitting moest confronteren met de andersluidende getuigenissen van haar eigen werknemers.
135 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de Commissie tijdens de administratieve procedure niet de verplichting kan opleggen om personen onder ede als getuige te horen.
136 Volgens artikel 19, lid 1, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB 2003, L 1, blz. 1) kan de Commissie alle natuurlijke personen of rechtspersonen horen die daarin toestemmen, teneinde inlichtingen te verzamelen over het onderwerp van het onderzoek. Volgens punt 3 van de considerans van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (PB L 123, blz. 18) moet de Commissie, alvorens mondelinge verklaringen af te nemen van natuurlijke of rechtspersonen die daarin toestemmen, hen op de hoogte brengen van de rechtsgrond van het verhoor en van het vrijwillige karakter ervan.
137 Bovendien is de Commissie slechts verplicht tot het horen van natuurlijke of rechtspersonen die een voldoende belang aannemelijk maken, indien dezen hier daadwerkelijk om verzoeken. Zij beschikt dus over een zekere beoordelingsvrijheid om al dan niet personen te horen wier getuigenis van belang kan zijn voor de instructie van de zaak. De eerbiediging van de rechten van de verdediging vereist immers niet dat de Commissie de door de belanghebbende genoemde getuigen hoort wanneer zij de feitelijke omstandigheden voldoende opgehelderd acht (zie in die zin arrest HFB e.a./Commissie, punt 97 supra, punten 382 en 383 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
138 Stellig bepaalt artikel 6, lid 3, sub d, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden: „Eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten: de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à decharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.” Ook al is de Commissie geen rechterlijke instantie in de zin van dat artikel en hebben de door de Commissie opgelegde geldboeten geen strafrechtelijk karakter, toch moet de Commissie in de administratieve procedure bovendien de algemene beginselen van het recht van de Unie eerbiedigen.
139 Volgens vaste rechtspraak is de omstandigheid dat de Commissie volgens de mededingingsregels van de Unie niet verplicht is voorgestelde getuigen à decharge op te roepen, evenwel niet in strijd met deze beginselen. Hoewel de Commissie natuurlijke en rechtspersonen kan horen wanneer zij dit noodzakelijk acht, bezit zij immers evenmin het recht om getuigen à charge op te roepen zonder het akkoord van deze laatsten (arresten HFB e.a./Commissie, punt 97 supra, punten 389‑392, en Bolloré e.a./Commissie, punt 118 supra, punten 86 en 87). Daar de procedure voor de Commissie van louter administratieve aard is, is de Commissie niet verplicht de betrokken onderneming in de gelegenheid te stellen een bepaalde getuige te ondervragen en zijn verklaringen in de onderzoeksfase te analyseren (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 109 supra, punt 200). Het volstaat dat de verklaringen die de Commissie gebruikt, voorkwamen in het dossier dat is meegedeeld aan verzoekster, die ze voor de rechter van de Unie kan betwisten (arrest Lafarge/Commissie, punt 116 supra, punten 147‑149).
140 Gelet op die overwegingen kan verzoekster niet stellen dat haar recht om de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen is geschonden.
141 Hoe dan ook belette niets verzoekster om het Gerecht te verzoeken getuigen à decharge op te roepen en te ondervragen, door een daartoe strekkend verzoek om maatregelen van instructie in te dienen. Zij heeft dat echter niet gedaan. Het Gerecht zou het oproepen van de getuigen in kwestie bovendien slechts noodzakelijk achten indien na het hierna te verrichten onderzoek mocht blijken dat de stukken en de ter terechtzitting verstrekte uitleg niet volstaan om uitspraak te doen in het geding.
142 In de vierde en laatste plaats stelt verzoekster dat de raadadviseur-auditeur tijdens de hoorzitting heeft erkend dat de tegen haar aangevoerde bewijzen ontoereikend waren, en dat hij heeft voorgesteld om het door verzoekster aangevoerde nieuwe tegenbewijs, namelijk de verklaringen van haar werknemers, aan een contradictoir onderzoek te onderwerpen. De Commissie is echter niet op die suggestie ingegaan.
143 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat het verslag van de raadadviseur-auditeur een zuiver intern document van de Commissie is, dat niet is bedoeld om de argumenten van de ondernemingen aan te vullen of te corrigeren en dat dus geen enkel beslissend element bevat waarmee de rechter van de Unie bij de uitoefening van zijn toetsingsrecht rekening dient te houden (zie arrest Gerecht van 30 september 2009, Hoechst/Commissie, T‑161/05, Jurispr. blz. II‑3555, punt 176 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
144 Dit geldt te meer voor commentaar van de raadadviseur-auditeur tijdens de hoorzitting, zoals die welke verzoekster in casu aanvoert. Hoe dan ook heeft de raadadviseur-auditeur in zijn eindverslag van 20 april 2006, dat bij het verweerschrift is gevoegd, gesteld dat de regels in verband met het recht op een eerlijk proces en de rechten van de verdediging in de administratieve procedure in kwestie zijn geëerbiedigd.
145 Gelet op die overwegingen zijn verzoeksters verwijten met betrekking tot de bewijsvoering door de Commissie en het verloop van de hoorzitting ten dele ongegrond en vallen zij ten dele samen met de grieven tegen de materiële elementen van de inbreuk die hierna worden onderzocht.
– Bewijzen van verzoeksters deelneming aan de inbreuk
146 Wat de belangrijkste kenmerken van de inbreuk betreft, heeft de Commissie vastgesteld dat de concurrenten vanaf 31 januari 1994 vertrouwelijke informatie betreffende de geproduceerde hoeveelheden en de mogelijke reductie daarvan hadden uitgewisseld en besproken, ten einde te beletten dat nieuwe capaciteit op de markt zou komen. Zij bespraken ook de verdeling van klanten en marktaandelen, en de verkoopprijzen. Zij hebben ook een controlesysteem ingesteld, waarmee zij regelmatig vertrouwelijke informatie uitwisselden over de markt, de ondernemingen, de verkochte hoeveelheden en de verkoopprijzen. Voorts hebben de concurrenten hun capaciteit gereduceerd en regelmatig de ontwikkeling van de marktaandelen onderzocht tijdens multilaterale bijeenkomsten (punten 100, 351‑354 van de bestreden beschikking).
147 Een groot deel van de multilaterale bijeenkomsten vond plaats tijdens de halfjaarlijkse vergaderingen van de CEFIC, een rechtmatige vereniging van de betrokken bedrijfstak.
148 In augustus 1997 te Brussel en tijdens de drie volgende bijeenkomsten in februari, april en september 1998 zijn de deelnemers aan die uitwisselingen het eens geworden over een gecoördineerde verhoging van de prijs van HP (punten 171 en 172 van de bestreden beschikking). Wat PBS betreft, zijn tijdens de eerste discussies dienaangaande gevoelige gegevens over de markt uitgewisseld met het oog op de sluiting van een mededingingsverstorende overeenkomst, en is „het terrein voorbereid” voor een formele overeenkomst althans vanaf 15 mei 1998 (punten 100, 214 en 229 van de bestreden beschikking). De laatste multilaterale bijeenkomst in het kader van die heimelijke verstandhouding vond plaats op 18 mei 2000, maar de overeenkomst betreffende de handhaving van het prijsniveau voor HP is gehandhaafd tot eind 2000 (punten 281 en 282, 355‑360 van de bestreden beschikking).
149 Aangaande verzoeksters deelneming aan de inbreuk stelde de Commissie vast dat zij behoorde tot de „harde kern” van kartelleden (punt 99 van de bestreden beschikking). De Commissie merkte op dat er aanwijzingen zijn dat reeds in 1991 met het oog op een overeenkomst contacten waren gelegd waarbij verzoekster betrokken was (punt 106 van de bestreden beschikking). Met name bevatten de door Atofina overgelegde nota’s van de bijeenkomsten van juli, oktober en november 1995, volgens de van Atofina afkomstige informatie gegevens van verzoekster en verwezen zij naar de voorstelling van verzoeksters standpunt (punten 120, 127, 128, 129, 133 en 136 van de bestreden beschikking). Verder had verzoekster volgens de informatie van Degussa tijdens een bilaterale bijeenkomst in de tweede helft van 1996 of de eerste helft van 1997 „het basisidee van een gecoördineerde verhoging van het prijspeil” aanvaard (punt 151 van de bestreden beschikking).
150 Blijkens het dossier heeft verzoekster die informatie betreffende de beginperiode van het kartel betwist en is die bij gebrek aan bevestiging niet tegen haar in aanmerking genomen.
151 Bijgevolg heeft de Commissie in de bestreden beschikking voor verzoeksters deelneming aan de inbreuk een aanmerkelijk kortere duur in aanmerking genomen dan in de mededeling van punten van bezwaar. Wat het begin van verzoeksters deelneming aan de inbreuk betreft, meende de Commissie dat zij over bewijzen beschikte volgens welke verzoekster had deelgenomen aan de kartelbijeenkomst van 29 mei 1997 en dat die datum moest worden gehanteerd voor de vaststelling van de duur van haar deelneming aan de inbreuk (punt 352 van de bestreden beschikking). Wat het einde van verzoeksters deelneming aan de inbreuk betreft, stelde de Commissie dat zij er stellig van overtuigd was dat verzoekster bij de inbreuk betrokken was tot 13 december 1999, de datum van de laatste kartelbijeenkomst waarvoor de Commissie over bewijzen van de deelneming van werknemers van verzoekster beschikte (punt 365 van de bestreden beschikking).
152 In de bestreden beschikking zijn verzoekster de volgende onrechtmatige contacten ten laste gelegd:
– drie multilaterale bijeenkomsten op 28 of 29 mei 1997 te Sevilla, tijdens een CEFIC-vergadering (punten 156‑167 van de bestreden beschikking); verzoekster erkent dat zij aanwezig was bij twee van die bijeenkomsten, maar stelt dat zij zich tegen de onrechtmatige discussies heeft verzet;
– vier multilaterale bijeenkomsten in augustus 1997 te Brussel, op 18 september 1997 te Parijs, op 17 november 1997 te Frankfurt am Main en op 21 november 1997 te Parijs, waarbij verzoekster niet fysiek aanwezig was, maar waarover zij door Atochem telefonisch is ingelicht (punten 171‑197 van de bestreden beschikking), hetgeen verzoekster betwist;
– multilaterale bijeenkomsten van 26 en 27 november 1997 te Brussel, tijdens de CEFIC-vergadering (punten 198‑209 van de bestreden beschikking); verzoekster erkent dat zij aanwezig was op die vergadering, maar stelt dat zij niet op de hoogte was van de onrechtmatige discussies;
– bilaterale bijeenkomsten van Degussa, Kemira en Solvay tussen eind 1997 en begin 1998, waarvan verzoekster door Solvay telefonisch het resultaat is meegedeeld (punt 210 van de bestreden beschikking), hetgeen verzoekster betwist;
– multilaterale bijeenkomsten van 14 mei 1998 te Évian-les-Bains, tijdens de CEFIC-vergadering (punten 221‑232 van de bestreden beschikking); verzoekster erkent dat zij heeft deelgenomen aan de CEFIC-vergadering, maar stelt dat zij niet op de hoogte was van de onrechtmatige discussies;
– een bijeenkomst van Degussa, Solvay en verzoekster op 13 juli 1998 te Königswinter, betreffende de sluiting van een PBS-fabriek van Atochem (punten 233‑236 van de bestreden beschikking); verzoekster betwist haar deelneming daaraan;
– een bijeenkomst op „hoog niveau” van Degussa en Solvay betreffende HP en PBS op 28 september 1998 te Brussel, waarna Degussa verzoekster heeft ontmoet om haar het resultaat mee te delen (punten 239‑242 van de bestreden beschikking); verzoekster ontkent niet dat zij Degussa heeft ontmoet, maar stelt dat de inhoud van dat contact rechtmatig was;
– een multilaterale bijeenkomst inzake HP op 12 oktober 1998 te Düsseldorf, waaraan verzoekster niet heeft deelgenomen, maar waarover volgens Atofina met haar telefonisch contact is opgenomen (punten 247‑253 van de bestreden beschikking), hetgeen verzoekster betwist;
– multilaterale bijeenkomsten en bilaterale contacten tijdens CEFIC-vergaderingen op 25 en 26 november 1998 te Brussel (punten 254‑258 van de bestreden beschikking), op 30 april 1999 te Estoril (Portugal) (punten 264 en 265 van de bestreden beschikking) en op 16 november 1999 te Brussel (punten 273‑275 van de bestreden beschikking); verzoekster erkent dat zij heeft deelgenomen aan die CEFIC-vergaderingen, maar stelt dat zij niet op de hoogte was van de onrechtmatige discussies;
– vier multilaterale bijeenkomsten die uitsluitend waren gewijd aan PBS, respectievelijk op 16 september 1998 te Lyon (punten 237 en 238 van de bestreden beschikking), begin 1999 te Milaan (punten 259‑263 van de bestreden beschikking), in de zomer van 1999 te Basel (punten 267‑270 van de bestreden beschikking) en op 13 december 1999 te Freiburg (punten 276‑279 van de bestreden beschikking); verzoekster betwist haar deelneming aan de bijeenkomsten van Lyon en Basel en, hoewel zij erkent dat zij aanwezig was bij de twee andere bijeenkomsten, stelt zij dat deze een volstrekt wettig doel hadden, namelijk de keuze van de houding die moest worden aangenomen tegenover de „anti-boriumbeweging”, en dat, hoewel de discussies ook zijn „afgedreven” naar „ongepaste” onderwerpen, zij daar „weinig aandacht” aan heeft besteed, nu zij om milieuredenen had besloten van PBS over te stappen op PCS.
De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex