Gerecht EU 24 maart 2011, T-443/08, ECLI:EU:T:2011:117
Tekst
Zaken T‑443/08 en T‑455/08
Freistaat Sachsen e.a.
tegen
Europese Commissie
„Staatssteun – Steun ten gunste van luchthaven Leipzig-Halle – Financiering van investeringen in aanleg van nieuwe start- en landingsbaan zuid – Beschikking waarbij steun verenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard – Beroep tot nietigverklaring – Geen procesbelang – Niet-ontvankelijkheid – Begrip ‚onderneming’ – Begrip ‚economische activiteit’ – Luchthaveninfrastructuur”
Samenvatting van het arrest
1. Beroep tot nietigverklaring – Procesbelang – Beroep door steunontvangende onderneming ingesteld tegen beschikking van Commissie waarbij deze steun verenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard – Beschikking die niet bezwarend is voor steunontvangende onderneming
(Art. 87, lid 1, EG, 88, lid 3, EG, 230 EG en 234 EG)
2. Steunmaatregelen van staten – Voorgenomen steunmaatregelen – Toekenning van steun in strijd met verbod van artikel 88, lid 3, EG – Latere beschikking van Commissie waarbij steunmaatregel verenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard – Verplichtingen van nationale rechterlijke instanties waarbij vordering tot terugbetaling is ingesteld
(Art. 88, lid 3, EG)
3. Mededinging – Gemeenschapsregels – Adressaten – Ondernemingen – Begrip – Uitoefening van economische activiteit – Beheer van luchthaveninfrastructuur – Aanleg of uitbreiding van banen – Daaronder begrepen
4. Steunmaatregelen van staten – Begrip – Rechtskarakter – Uitlegging aan hand van objectieve criteria – Mogelijkheid voor Commissie om richtsnoeren vast te stellen – Ontwikkeling van economische en mededingingssituatie van in richtsnoeren bedoelde luchthavensector – Gevolgen
(Art. 87, lid 1, EG)
5. Steunmaatregelen van staten – Verdragsbepalingen – Werkingssfeer – Particuliere of openbare ondernemingen – Toepasselijkheid op voor bijzonder doel opgerichte ondernemingen
(Art. 86, lid 2, EG en 87 EG)
6. Steunmaatregelen van staten – Begrip – Steun die met staatsmiddelen is bekostigd – Mogelijkheid om overheidsinstantie tegelijk aan te merken als verstrekker en als ontvanger van staatssteun
(Art. 87, lid 1, EG)
7. Steunmaatregelen van staten – Bestaande steunmaatregelen en nieuwe steunmaatregelen – Ontwikkeling van gemeenschappelijke markt – Begrip – Wijziging van economische en juridische context in door betrokken maatregel geraakte sector
(Art. 88 EG; verordening nr. 659/1999 van de Raad, art. 1, sub b‑v)
8. Steunmaatregelen van staten – Bij Verdrag aan Commissie toebedeelde rol – Rechterlijke toetsing
(Art. 7, lid 1, tweede alinea, EG, 87 EG en 88 EG)
9. Handelingen van de instellingen – Motivering – Tegenstrijdigheid – Gevolgen – Beschikking van Commissie waarbij steunmaatregel verenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard – Tegenstrijdigheid tussen in dispositief van beschikking vermelde steunbedrag en motivering van beschikking
(Art. 253 EG)
1. Een door een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring is slechts ontvankelijk indien de verzoeker belang heeft bij de nietigverklaring van de bestreden handeling. Dit belang moet reëel en daadwerkelijk zijn en moet worden beoordeeld naar de dag waarop het beroep is ingesteld.
Op het gebied van staatssteun ontslaat de enkele omstandigheid dat een beschikking van de Commissie een steunmaatregel verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart en in beginsel dus niet bezwarend is voor de steunontvangende ondernemingen, de Unierechter niet van de verplichting te onderzoeken of de beoordeling van de Commissie bindende rechtsgevolgen teweegbrengt die de belangen van deze ondernemingen raken.
Dienaangaande brengt het feit dat de beschikking van de Commissie niet strookt met het door verzoekers tijdens de administratieve procedure ingenomen standpunt, op zichzelf geen enkel bindend rechtsgevolg teweeg dat hun belangen raakt en kan dus niet als zodanig ten grondslag worden gelegd aan hun procesbelang. De procedure van controle van staatssteun is, gelet op de algemene opzet ervan, immers een procedure die wordt ingeleid jegens de lidstaat die verantwoordelijk is voor de toekenning van de steun. De steunontvangende ondernemingen en de lagere territoriale lichamen die de steun binnen de staat toekennen, evenals de concurrenten van de steunontvangers, worden in deze procedure slechts als „belanghebbenden” beschouwd. Voorts wordt deze verzoekers geenszins hun recht op effectieve rechterlijke bescherming ontnomen tegen de beschikking van de Commissie waarbij een kapitaalinjectie als staatssteun wordt aangemerkt. Ook al wordt het beroep tot nietigverklaring niet‑ontvankelijk verklaard, dan belet namelijk niets hun in een geding voor een nationale rechter, waarin zij eventueel zouden worden geroepen teneinde de door hen aan de orde gestelde gevolgen van de vermeende nietigheid van de kapitaalinjectie te dragen, deze laatste voor te stellen tot een prejudiciële verwijzing overeenkomstig artikel 234 EG over te gaan, om de geldigheid van de beschikking van de Commissie aan de orde te stellen voor zover daarbij wordt vastgesteld dat de betrokken maatregel een steunmaatregel is.
Voorts kan een verzoeker zich niet op toekomstige en onzekere situaties beroepen om zijn belang bij de nietigverklaring van de bestreden handeling te rechtvaardigen. Het feit dat een verzoeker spreekt van „mogelijke” vennootschapsrechtelijke en insolventierechtelijke gevolgen van de vermeende nietigheid van een kapitaalinjectie, en niet van zekere gevolgen, volstaat dus niet om een dergelijk belang te erkennen.
(cf. punten 46, 49‑50, 55, 58, 63)
2. Wanneer steun zonder inachtneming van artikel 88, lid 3, laatste zin, EG is toegekend, kan de nationale rechter ten gevolge van een verzoek van een andere marktdeelnemer genoodzaakt zijn om, zelfs nadat de Commissie een positieve beschikking heeft gegeven, uitspraak te doen over de geldigheid van de uitvoeringshandelingen en over de terugvordering van de toegekende financiële steun. Het Unierecht verplicht de nationale rechter in een dergelijk geval om passende maatregelen te nemen om de gevolgen van de onrechtmatigheid daadwerkelijk op te heffen, maar verplicht hem, ook wanneer er geen sprake is van uitzonderlijke omstandigheden, niet om de onrechtmatige steun volledig te doen terugbetalen. In dat geval is de nationale rechter op grond van het Unierecht verplicht om de ontvanger van de steun te gelasten rente te betalen ter zake van het tijdvak van onrechtmatigheid. In het kader van zijn nationale rechtsorde kan hij bovendien in voorkomend geval de terugvordering van de onrechtmatige steun gelasten, onverminderd het recht van de lidstaat om deze steunmaatregel later opnieuw tot uitvoering te brengen. Hij kan tevens genoopt zijn verzoeken tot vergoeding van de schade die is ontstaan wegens de onrechtmatigheid van de steunmaatregel, toe te wijzen. Wanneer het onrechtmatig tot uitvoering brengen van een steunmaatregel wordt gevolgd door een positieve beschikking van de Commissie, staat het Unierecht dus niet eraan in de weg dat de begunstigde enerzijds betaling vordert van de steun die hem voor de toekomst verschuldigd is, en anderzijds de beschikking over de vóór de positieve beschikking ontvangen steun behoudt, onverminderd de gevolgen die aan de onrechtmatigheid van de te vroeg betaalde steun dienen te worden verbonden.
(cf. punt 60)
3. In de context van het mededingingsrecht omvat het begrip „onderneming” elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm ervan en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Onder een economische activiteit wordt verstaan iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt.
Het beheer van de luchthaveninfrastructuur is een economische activiteit, met name wanneer de onderneming luchthavendiensten aanbiedt tegen een vergoeding die wordt opgebracht uit luchthavengelden, die als de tegenprestatie voor door de concessiehouder van de luchthaven verrichte diensten dienen te worden beschouwd.
Dat een onderneming een regionale en niet een internationale luchthaven beheert, kan niet afdoen aan de economische aard van haar activiteit, aangezien die bestaat in het tegen vergoeding aanbieden van diensten op de markt voor regionale luchthavendiensten.
De exploitatie van een baan behoort tot de economische activiteit van de luchthavenbeheerder, met name wanneer de baan zakelijk wordt geëxploiteerd.
Voor het onderzoek van de economische aard van de activiteit van de onderneming in de context van de overheidsfinanciering van de uitbouw van een baan, mag de activiteit bestaande in de aanleg of uitbreiding van een infrastructuur niet los worden gezien van het latere gebruik ervan, en de al dan niet economische aard van het latere gebruik van de aangelegde infrastructuur bepaalt noodzakelijkerwijs de aard van de uitbouwactiviteit. Start- en landingsbanen zijn immers van fundamenteel belang voor de economische activiteiten van een luchthavenexploitant. Zo stelt de aanleg van start- en landingsbanen een luchthaven in staat om haar voornaamste economische activiteit uit te oefenen of, wanneer het gaat om de aanleg van een extra baan of de uitbouw van een bestaande baan, die uit te breiden.
(cf. punten 88‑89, 93‑96)
4. De vraag of steun een steunmaatregel is in de zin van het Verdrag moet worden beantwoord aan de hand van objectieve factoren die worden beoordeeld op de datum waarop de Commissie haar beschikking vaststelt. Hoewel de Commissie gebonden is aan de kaderregelingen en mededelingen die zij vaststelt op het gebied van staatssteun, geldt dit uitsluitend voor zover deze teksten niet afwijken van de juiste toepassing van de regels van het Verdrag, en die teksten kunnen niet aldus worden uitgelegd dat zij de draagwijdte van de artikelen 87 EG en 88 EG beperken of indruisen tegen de doelstellingen daarvan.
Met betrekking tot de luchthavensector heeft de Commissie vroeger in de mededeling inzake de toepassing van de artikelen 87 EG en 88 EG en van artikel 61 van de EER-Overeenkomst op steunmaatregelen van de staten in de luchtvaartsector de verwezenlijking van infrastructuurprojecten als een algemene beleidsmaatregel beschouwd waarop zij geen toezicht kon uitoefenen op grond van de voorschriften van het Verdrag inzake steunmaatregelen van de staten.
De luchthavensector heeft evenwel ontwikkelingen doorgemaakt, betreffende met name de organisatie en de economische en mededingingssituatie ervan. Voorts is in de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 12 december 2000, Aéroports de Paris/Commissie (T‑128/98), bevestigd bij arrest van 24 oktober 2002, Aéroports de Paris/Commissie (C‑82/01 P), sinds 2000 erkend dat luchthavenexploitanten in beginsel een economische activiteit in de zin van artikel 87, lid 1, EG uitoefenen, waarop de regels betreffende staatssteun van toepassing zijn, wat is bevestigd door het arrest van 17 december 2008, Ryanair/Commissie (T‑196/04). Bijgevolg is het vanaf 2000 niet langer mogelijk om a priori de toepassing van staatssteunvoorschriften op luchthavens uit te sluiten. De Commissie moet bij de vaststelling van een beschikking betreffende de luchthavensector rekening houden met deze ontwikkeling en deze uitleg, alsmede met de gevolgen daarvan wat de toepassing betreft van artikel 87, lid 1, EG op de financiering van infrastructuur die verband houdt met de uitoefening van werkzaamheden van luchthavenbeheer.
(cf. punten 103‑106)
5. Artikel 87 EG heeft betrekking op alle ondernemingen, particuliere zowel als openbare, en op alle producties van die ondernemingen, behoudens het in artikel 86, lid 2, EG gemaakte voorbehoud. Het al dan niet bestaan van door het nationale recht verleende, van de staat onderscheiden rechtspersoonlijkheid aan een orgaan dat economische activiteiten verricht, is niet van invloed op het bestaan van financiële betrekkingen bestaan tussen de staat en dat orgaan, en bijgevolg op de mogelijkheid voor dat orgaan om in aanmerking te komen voor staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG.
Evenmin als kan worden aanvaard dat louter door de oprichting van autonome, met de verdeling van de steun belaste instanties de regels betreffende staatssteun zouden kunnen worden omzeild, kan niet worden geduld dat louter de omstandigheid dat een voor een bijzonder doel opgerichte onderneming („single purpose vehicle”) wordt opgericht, met als enige taak het beheer en de exploitatie van de openbare infrastructuur van een luchthaven, ertoe kan leiden dat deze aan die regels ontkomt. Er moet namelijk worden nagegaan of deze entiteit een economische activiteit verricht en dus als onderneming kan worden gekwalificeerd, en of daaraan staatsmiddelen zijn overgedragen.
(cf. punten 128‑130)
6. De kwalificaties als begunstigde en verstrekker van steun zijn niet a priori onverenigbaar. Een openbare onderneming kan namelijk begunstigde van een steunmaatregel van de staat zijn, wanneer het een op een markt werkzame onderneming betreft. Niets staat evenwel eraan in de weg dat die onderneming in de context van een aparte maatregel eveneens steun kan verlenen. Zo kan staatssteun niet alleen rechtstreeks door de staat worden verleend, maar ook door van overheidswege ingestelde of aangewezen publiek- of privaatrechtelijke beheersorganen. De staat is immers perfect in staat, door zijn dominerende invloed op openbare ondernemingen het gebruik van hun middelen te sturen om, in voorkomend geval, specifieke voordelen voor andere ondernemingen te financieren.
(cf. punt 143)
7. Het Verdrag voorziet in verschillende procedures voor bestaande en voor nieuwe steunmaatregelen. Terwijl nieuwe steunmaatregelen overeenkomstig artikel 88, lid 3, EG vooraf bij de Commissie moeten worden aangemeld en niet tot uitvoering kunnen worden gebracht voordat de procedure tot een eindbeslissing heeft geleid, kunnen bestaande steunmaatregelen overeenkomstig artikel 88, lid 1, EG regelmatig tot uitvoering worden gebracht zolang de Commissie deze niet onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt heeft verklaard. Met betrekking tot bestaande steunmaatregelen kan derhalve in voorkomend geval enkel een beschikking worden gegeven waarbij hun onverenigbaarheid met gevolgen voor de toekomst wordt vastgesteld.
Overeenkomstig artikel 1, sub b‑v, van verordening nr. 659/1999 betreffende de toepassing van artikel 88 EG is bestaande steun, steun waarvan „kan worden vastgesteld dat hij op het moment van inwerkingtreding geen steun vormde, maar vervolgens steun is geworden vanwege de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt, zonder dat de betrokken lidstaat er wijzigingen in heeft aangebracht”. Dit begrip „ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt” kan worden opgevat als een wijziging van de economische en juridische context in de door de betrokken maatregel geraakte sector. Die wijziging kan in het bijzonder het gevolg zijn van de liberalisering van een markt die aanvankelijk niet openstond voor concurrentie.
(cf. punten 187‑188)
8. Artikel 7, lid 1, tweede alinea, EG vereist dat iedere instelling binnen de grenzen van de haar door het Verdrag verleende bevoegdheden handelt. Op het gebied van staatssteun beoogt het Verdrag, door in artikel 88 EG het voortdurende onderzoek van en het toezicht op steunmaatregelen aan de Commissie op te dragen, de eventuele onverenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt te doen vaststellen door middel van een passende procedure, voor de toepassing waarvan deze instelling verantwoordelijk is, zulks onder toezicht van het Gerecht en het Hof. Ingevolge de artikelen 87 EG en 88 EG speelt de Commissie derhalve een centrale rol bij de vaststelling van de eventuele onverenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt.
(cf. punten 201‑202)
9. Een tegenstrijdigheid in de motivering van een beschikking levert schending op van de uit artikel 253 EG voortvloeiende verplichting waardoor de geldigheid van deze handeling wordt aangetast, indien is aangetoond dat de geadresseerde van de handeling door deze tegenstrijdigheid geheel of gedeeltelijk niet in staat is de werkelijke redenen van de beschikking te kennen, waardoor het dispositief van de handeling geheel of gedeeltelijk een juridische grondslag ontbeert. Voorts kan alleen het dispositief van een handeling bindende rechtsgevolgen in het leven roepen.
Een beschikking van de Commissie waarbij staatssteun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard, vertoont een innerlijke tegenspraak wanneer de Commissie enerzijds erkent dat bepaalde kosten waarop de door haar onderzochte kapitaalinjectie betrekking heeft, binnen de openbare taak vielen en dus niet als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG konden worden gekwalificeerd, en anderzijds de gehele kapitaalinjectie als staatssteun beschouwt.
Geen enkele bepaling van het Unierecht vereist dat de Commissie, wanneer zij de terugbetaling van met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde steun gelast, het precieze bedrag van de terug te betalen steun vaststelt. Voldoende is dat haar beschikking de gegevens bevat waarmee de adressaat van de beschikking zonder buitensporige moeilijkheden zelf dit bedrag kan vaststellen. Vastgesteld moet evenwel worden dat wanneer de Commissie besluit om het bedrag van een steunmaatregel van de staat in de zin van artikel 87, lid 1, EG in het dispositief van een beschikking te vermelden, zij het precieze bedrag daarvan moet aangeven.
De precieze aanduiding van het bedrag van een onrechtmatige steunmaatregel dat door de Commissie wordt genoemd in het dispositief van een eindbeschikking houdende vaststelling dat deze steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 87 EG, is immers des te belangrijker nu zij gevolgen kan hebben voor het bedrag van de rente die de ontvanger in voorkomend geval moet betalen omdat hij de steun heeft ontvangen vooraleer de Commissie hierover uitspraak heeft gedaan. De eventueel geadieerde nationale rechter is op grond van het Unierecht verplicht om de ontvanger van de steun te gelasten rente te betalen ter zake van het tijdvak van onrechtmatigheid. Het bedrag van die rente zal evenwel met name afhangen van het bedrag van de staatssteun als zodanig. De betrokken rente moet namelijk worden berekend op basis van het totaalbedrag van de staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG en niet op basis van enkel het deel van het bedrag van de onrechtmatige steun dat verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt geacht.
(cf. punten 222‑223, 226‑229)
ARREST VAN HET GERECHT (Achtste kamer)
24 maart 2011(*)
„Staatssteun – Steun ten gunste van luchthaven Leipzig-Halle – Financiering van investeringen in aanleg van nieuwe start- en landingsbaan zuid – Beschikking waarbij steun verenigbaar met gemeenschappelijke markt wordt verklaard – Beroep tot nietigverklaring – Geen procesbelang – Niet-ontvankelijkheid – Begrip onderneming – Begrip economische activiteit – Luchthaveninfrastructuur”
In de zaken T‑443/08 en T‑455/08,
Freistaat Sachsen (Duitsland),
Land Sachsen-Anhalt (Duitsland),
vertegenwoordigd door U. Soltész, advocaat,
verzoekers in zaak T‑443/08,
Mitteldeutsche Flughafen AG, gevestigd te Leipzig (Duitsland),
Flughafen Leipzig-Halle GmbH, gevestigd te Leipzig,
vertegenwoordigd door M. Núñez-Müller, advocaat,
verzoeksters in zaak T‑455/08,
ondersteund door
Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door M. Lumma en B. Klein als gemachtigden,
Arbeitsgemeinschaft Deutscher Verkehrsflughäfen eV (ADV), vertegenwoordigd door L. Giesberts, advocaat,
interveniëntes,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door K. Gross, B. Martenczuk en E. Righini als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een beroep tot gedeeltelijke nietigverklaring van beschikking 2008/948/EG van de Commissie van 23 juli 2008 betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van DHL en Flughafen Leipzig/Halle GmbH (PB L 346, blz. 1),
wijst
HET GERECHT (Achtste kamer),
samengesteld als volgt: M. E. Martins Ribeiro, kamerpresident, S. Papasavvas (rapporteur) en A. Dittrich, rechters,
griffier: C. Heeren, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 2 juli 2010,
het navolgende
Arrest
Voorgeschiedenis van het geding
1 De DHL-groep (hierna: „DHL”) is een van de grootste concerns in de sector exprespakketten. Zij is voor 100 % in handen van Deutsche Post AG.
2 Na onderhandelingen met meerdere luchthavens besloot DHL in 2005 haar Europese luchtvrachthub met ingang van 2008 van Brussel (België) naar Leipzig-Halle (Duitsland) te verplaatsen.
3 De luchthaven Leipzig-Halle wordt geëxploiteerd door Flughafen Leipzig-Halle GmbH (hierna: „FLH”), een dochteronderneming van Mitteldeutsche Flughafen AG (hierna: „MF”). MF heeft een belang van 94 % in FLH. De overige aandeelhouders van FLH zijn de Freistaat Sachsen (5,5 %), de Landkreis Nordsachsen (0,25 %) en de stad Schkeuditz (0,25 %). De aandeelhouders van MF zijn de Freistaat Sachsen (76,64 %) en de deelstaat Sachsen-Anhalt (18,54 %) alsmede de steden Dresden (2,52 %), Halle (0,2 %) en Leipzig (2,1 %). MF heeft geen particuliere aandeelhouders.
4 Op 4 november 2004 besloot MF een nieuwe start- en landingsbaan zuid (hierna: „zuidelijke baan”) aan te leggen. Deze moest worden gefinancierd door een kapitaalinjectie ten bedrage van 350 miljoen EUR door de publieke aandeelhouders in MF of FLH (hierna: „kapitaalinjectie”).
5 Op 21 september 2005 tekenden FLH, MF en DHL Hub Leipzig GmbH een raamovereenkomst (hierna: „raamovereenkomst”). Op grond van de raamovereenkomst is FLH verplicht de zuidelijke baan aan te leggen en gedurende de looptijd daarvan andere toezeggingen na te komen, onder meer het garanderen van ononderbroken toegang tot de zuidelijke baan 24 uur per dag en 7 dagen per week, en het veiligstellen van de mogelijkheid dat op zijn minst 90 % van het luchtvervoer door of voor DHL te allen tijde vanaf die baan plaatsvindt. In de raamovereenkomst zijn de door FLH en MF gegarandeerde voorwaarden voor het begin van de bouw en de inbedrijfstelling van de nieuwe hub en de verdere exploitatie ervan vastgelegd. De raamovereenkomst bevat ook andere overeenkomsten met betrekking tot de exploitatievoorwaarden, de luchthavengelden en de verhuur van terreinen. Aangaande de garanties na de inbedrijfstelling van de nieuwe hub bepaalt de raamovereenkomst dat wanneer FLH na die inbedrijfstelling niet aan de daarin voorziene exploitatievoorwaarden voldoet, FLH en MF DHL Hub Leipzig schadeloos moeten stellen voor alle ontstane schade en verliezen. Ingeval DHL Hub Leipzig haar operaties substantieel beperkt ziet, kan zij de raamovereenkomst ook opzeggen en schadevergoeding eisen voor alle rechtstreekse en indirecte kosten van de verhuizing naar een andere luchthaven. Ingeval DHL Hub Leipzig door een bestuurlijk verbod op nachtvluchten naar een andere luchthaven moet verhuizen, kan FLH verplicht worden haar schadeloos te stellen.
6 Op 21 december 2005 gaf de Freistaat Sachsen een patronaatsverklaring (Patronatserklärung) ten faveure van FLH en DHL Hub Leipzig af (hierna: „patronaatsverklaring”). Deze strekt ertoe voor de looptijd van de raamovereenkomst de financiële levensvatbaarheid van FLH te garanderen en verplicht de Freistaat Sachsen tot betaling van een schadevergoeding aan DHL Hub Leipzig ingeval de luchthaven Leipzig-Halle niet meer volgens planning kan worden gebruikt.
7 Op 5 april 2006 meldde de Bondsrepubliek Duitsland de raamovereenkomst en de patronaatsverklaring bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen aan overeenkomstig artikel 2, lid 1, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] (PB L 83, blz. 1).
8 Op 27 april 2006 verzocht de Commissie om verdere inlichtingen, die de Duitse autoriteiten haar op 24 juli 2006 verstrekten.
9 Op 26 juli en 21 augustus 2006 vonden bijeenkomsten plaats van de diensten van de Commissie, FLH, MF, DHL en de Duitse autoriteiten.
10 Bij schrijven van 23 november 2006 stelde de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland in kennis van haar besluit om de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden. Deze had betrekking op de raamovereenkomst, de patronaatsverklaring en de kapitaalinjectie. Dit besluit en de uitnodiging aan de belanghebbenden om hun opmerkingen in te dienen over de voorgenomen steunmaatregelen, werden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 2 maart 2007 (PB C 48, blz. 7).
11 De Bondsrepubliek Duitsland diende haar opmerkingen in op 23 februari 2007. De Commissie ontving opmerkingen van andere belanghebbenden, die zij bij schrijven van 16 mei 2007 doorzond aan de Duitse autoriteiten, waarbij zij hun de gelegenheid gaf binnen een maand daarop te reageren. De Commissie ontving de opmerkingen van die autoriteiten bij brief van 13 juni 2007.
12 Op verzoek van de Bondsrepubliek Duitsland vonden op 18 juni en 25 september 2007 bijeenkomsten plaats. In aansluiting op deze bijeenkomsten zonden de Duitse autoriteiten de Commissie op 19 oktober, 7 en 18 december 2007 alsmede op 17 maart en 9 april 2008 aanvullende inlichtingen.
Beschikking
13 Op 23 juli 2008 gaf de Commissie beschikking 2008/948/EG betreffende maatregelen van Duitsland ten gunste van DHL en Flughafen Leipzig/Halle GmbH (PB L 346, blz. 1; hierna: „bestreden beschikking”).
14 Wat de kapitaalinjectie betreft, stelde de Commissie zich in de bestreden beschikking op het standpunt dat de staatssteun ten bedrage van 350 miljoen EUR die de Bondsrepubliek Duitsland voornemens was aan FLH te verlenen ten behoeve van de aanleg van de zuidelijke baan en de bouw van de bijbehorende luchthaveninstallaties, overeenkomstig artikel 87, lid 3, sub c, EG verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt.
15 Wat de raamovereenkomst en de patronaatsverklaring betreft, was de Commissie van mening dat de in die overeenkomst verleende onbeperkte garanties en die verklaring staatssteun vormden in de zin van artikel 87, lid 1, EG, omdat de Freistaat Sachsen, MF en FLH de zakelijke risico's van DHL afdekten tegen voorwaarden waarmee geen onder normale voorwaarden van een markteconomie handelende particuliere investeerder (hierna: „particuliere investeerder”) had ingestemd. Aangezien DHL al het uit hoofde van artikel 87, lid 3, sub a, EG toegestane maximumbedrag aan investeringssteun had ontvangen, waren volgens de Commissie de onbeperkte garanties uit de raamovereenkomst en de patronaatsverklaring niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt.
16 Het dispositief van de bestreden beschikking luidt als volgt:
„Artikel 1
De staatssteun die [de Bondsrepubliek] Duitsland voornemens is te verlenen ten behoeve van de bouw van een nieuwe start- en landingsbaan zuid en de bijbehorende luchthaveninstallaties op de luchthaven van Leipzig/Halle, ten bedrage van 350 miljoen EUR, is overeenkomstig artikel 87, lid 3, sub c, [EG] met de gemeenschappelijke markt verenigbaar.
Artikel 2
De staatssteun die [de Bondsrepubliek] Duitsland bij wege van de patronaatsverklaring ten gunste van DHL wil verlenen, is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt. Deze staatssteun mag bijgevolg niet worden toegekend.
Artikel 3
De staatssteun die [de Bondsrepubliek] Duitsland door het verlenen van onbeperkte garanties (overeenkomstig de delen 8 en 9 van de raamovereenkomst) ten gunste van DHL wil verlenen, is onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt. De in de raamovereenkomst vastgestelde onbeperkte garanties worden bijgevolg ongedaan gemaakt.
Artikel 4
1. [De Bondsrepubliek] Duitsland vordert de in artikel 3 bedoelde steun, die DHL reeds ter beschikking is gesteld (nl. de garantiepremie voor de periode vanaf 1 oktober 2007 tot en met de intrekking van de onbeperkte garanties), terug.
[...] ”
Feiten die zich na de bestreden beschikking hebben voorgedaan
17 Op 18 en 27 november 2008 hebben de aandeelhouders van MF en FLH overeenkomsten voor de financiering van de zuidelijke baan gesloten voor een bedrag van 350 miljoen EUR.
18 Bij brief van 23 december 2008 hebben de Duitse autoriteiten die overeenkomsten bij de Commissie aangemeld.
19 Die aanmelding is geregistreerd onder N 665/2008.
20 Op 30 september 2009 heeft de Commissie, na een briefwisseling en een bijeenkomst met de Duitse autoriteiten, beschikking C(2009) 7185 betreffende steunmaatregel N 665/2008 (Duitsland – Luchthaven Leipzig-Halle) vastgesteld, waarbij zij heeft verklaard dat de aangemelde maatregel geen nieuwe steun vormt in de zin van artikel 1, sub c, van verordening nr. 659/1999. Zij heeft zich in wezen op het standpunt gesteld dat, aangezien de Duitse autoriteiten hadden bevestigd dat de aanmelding betrekking had op dezelfde financieringsmaatregelen als die welke waren goedgekeurd bij de bestreden beschikking, die aanmelding betrekking had op een reeds goedgekeurde steunmaatregel in de zin van artikel 1, sub b‑ii, van die verordening, en voorts dat die aanmelding geen betrekking had op een wijziging van een bestaande steunmaatregel in de zin van artikel 4, lid 1, van die verordening.
Procesverloop
21 Bij verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 6 oktober 2008, hebben verzoekers, te weten de Freistaat Sachsen, het Land Sachsen-Anhalt, MF en FLH, de onderhavige beroepen ingesteld.
22 Bij akten, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 januari 2009, heeft de Bondsrepubliek Duitsland verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige zaken aan de zijde van de conclusies van verzoekers.
23 Bij akten, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 30 januari 2009, heeft de Arbeitsgemeinschaft Deutscher Verkehrsflughäfen eV (ADV) verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige zaken aan de zijde van de conclusies van verzoekers.
24 Bij beschikkingen van 30 maart 2009 heeft de president van de Achtste kamer van het Gerecht de verzoeken om toelating tot interventie van de Bondsrepubliek Duitsland en ADV ingewilligd.
25 ADV heeft haar memories in interventie op 11 mei 2009 neergelegd. De Bondsrepubliek Duitsland heeft geen memorie in interventie neergelegd binnen de gestelde termijn.
26 Verzoekers hebben hun opmerkingen over de memories in interventie van ADV neergelegd op 26 mei (zaak T‑455/08) en 27 mei 2009 (zaak T‑443/08).
27 De Commissie heeft haar opmerkingen over de memories in interventie van ADV neergelegd op 29 juli 2009.
28 Bij beschikking van 24 juni 2010 heeft de president van de Achtste kamer van het Gerecht, na partijen te hebben gehoord, beslist de onderhavige zaken te voegen voor de mondelinge behandeling.
29 Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Achtste kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
30 Ter terechtzitting van 2 juli 2010, waaraan de Bondsrepubliek Duitsland niet heeft deelgenomen, hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht. Daarbij hebben zij tevens een uitspraak van het Bundesgerichtshof van 4 april 2003 overgelegd, die het Gerecht bij het dossier heeft gevoegd.
31 Nadat partijen hierover ter terechtzitting zijn gehoord, acht het Gerecht termen aanwezig om de onderhavige zaken overeenkomstig artikel 50 van het Reglement voor de procesvoering te voegen voor het arrest.
Conclusies van partijen
32 Verzoekers, ondersteund door ADV, concluderen dat het het Gerecht behage:
– artikel 1 van de bestreden beschikking nietig te verklaren, voor zover de Commissie daarin vaststelt dat de kapitaalinjectie staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormt en voorts dat die staatssteun 350 miljoen EUR bedraagt;
– de Commissie te verwijzen in de kosten.
33 De Commissie concludeert dat het het Gerecht behage:
– het beroep te verwerpen;
– verzoekers te verwijzen in de kosten.
34 In haar opmerkingen over de memories in interventie van ADV heeft de Commissie tevens geconcludeerd tot verwijzing van ADV in de kosten van de interventie.
Ontvankelijkheid
35 Zonder formeel een exceptie van niet-ontvankelijkheid op te werpen, stelt de Commissie dat het beroep in zaak T‑443/08 niet-ontvankelijk is op grond dat verzoekers in die zaak niet individueel worden geraakt en geen procesbelang hebben, wat deze betwisten. In dit kader zijn partijen het tevens oneens over de rechtsgevolgen van de bestreden beschikking.
36 Het Gerecht acht het opportuun om allereerst de exceptie van niet-ontvankelijkheid wegens het ontbreken van procesbelang te onderzoeken.
Argumenten van partijen
37 Vooraf stellen verzoekers in zaak T‑443/08 met betrekking tot de rechtsgevolgen van de bestreden beschikking in de eerste plaats dat de kwalificatie van de kapitaalinjectie als staatssteun naar Duits recht de nietigheid daarvan meebrengt. Blijkens de rechtspraak van het Bundesgerichtshof is een overeenkomst waarbij steun wordt toegekend voordat deze is aangemeld, namelijk op grond van § 134 van het Duits Burgerlijk wetboek absoluut nietig wegens schending van artikel 88, lid 3, derde volzin, EG. Deze nietigheid kan niet a posteriori worden geregulariseerd door een Commissiebeschikking waarbij de steun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard of door een contractuele bevestiging van de nietige handeling. Anders dan de Commissie aangeeft, ontneemt deze nietigheid voorts niet het nuttig effect aan de bestreden beschikking. Het feit dat die nietigheid wordt gelast heeft namelijk een afschrikkend en dus preventief effect, waardoor de doeltreffendheid wordt versterkt van het in artikel 88, lid 3, EG neergelegde verbod op het tot uitvoering brengen.
38 Verzoekers in zaak T‑443/08 zetten in de tweede plaats de gevolgen uiteen die de nietigheid van de kapitaalinjectie zou kunnen hebben, met name op het gebied van het vennootschaps- en het insolventierecht. Ten eerste zou FLH en MF, zo de bestreden beschikking definitief was, insolventie boven het hoofd hangen. De nietigheid van de kapitaalinjectie impliceert namelijk dat voor de periode tussen de toekenning van de steun en de bestreden beschikking hoge rente wordt betaald en de steun ten bedrage van 350 miljoen EUR wordt teruggevorderd. Dit laatste zou kunnen leiden tot de insolventie van FLH. In dit verband brengen verzoekers in zaak T‑443/08 tegen het feit dat het recht van de Unie niet de terugbetaling van de volledige steun verlangt, in dat dit niet inhoudt dat het Unierecht zulks verbiedt, aangezien de lidstaten aan de uit het recht van de Unie voortvloeiende verplichtingen kunnen voldoen door verder dan deze te gaan. De insolventie van FLH zou die van MF kunnen meebrengen, omdat deze naar Duits recht is gehouden om het jaarlijks tekort van haar dochteronderneming te dekken. De insolventie van MF zou op haar beurt kunnen leiden tot die van andere dochterondernemingen, aangezien er tussen MF en haar dochterondernemingen overeenkomsten inzake toezicht en winstoverdracht zijn gesloten. Ten tweede zou de insolventie van FLH ertoe kunnen leiden dat de luchthaven Leipzig-Halle haar exploitatievergunning verliest. Naar Duits recht wordt een exploitatievergunning namelijk ingetrokken wanneer niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor verlening daarvan, onder meer de economische rentabiliteit van de exploitant. Dit zou het geval zijn bij insolventie van FLH. Zonder exploitatievergunning zou de luchthaven met sluiting worden bedreigd, waardoor een groot aantal banen verloren zou gaan. Ten derde gaan verzoekers in zaak T‑443/08 in op de eventuele gevolgen van de nietigheid van de kapitaalinjectie voor de juistheid van de jaarrekeningen van FLH en MF en de rectificatie daarvan, alsmede op de eventuele schending door hun bestuurders van de verplichting om het faillissement van die ondernemingen aan te vragen. Ten vierde zouden de bestuurders van FLH en MF naar Duits recht civielrechtelijk risico’s kunnen lopen, wanneer de onderneming niet meer aan de betalingsverplichtingen kan voldoen of de schuldenlast te hoog is opgelopen.
39 Voorts stellen verzoekers in zaak T‑443/08 dat zij in casu een procesbelang hebben.
40 In de eerste plaats is er sprake van een procesbelang wanneer een Commissiebeschikking niet voldoet aan de vorderingen van hen die aan de administratieve procedure hebben deelgenomen. In casu hebben verzoekers in zaak T‑443/08 in de loop van de administratieve procedure het standpunt verdedigd dat de financieringen van infrastructuur geen staatssteun vormen, terwijl dit volgens de Commissie wel het geval is. Huns inziens is de goedkeuring van een steunmaatregel iets anders dan de vaststelling dat geen steun is toegekend. Voorts is de kwalificatie van een maatregel als steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG relevant, omdat de Commissie daardoor een ruime discretionaire bevoegdheid wordt toegekend voor de beoordeling of de maatregel verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 87, lid 3, EG en om de goedkeuring daarvan aan bepaalde voorwaarden te binden. Ten slotte is het feit dat de Commissie met de goedkeuring van een maatregel de belanghebbende elk rechtsmiddel kan ontnemen, niet verenigbaar met het in de Verdragen neergelegde stelsel van rechtsbescherming.
41 In de tweede plaats brengt de kwalificatie van de kapitaalinjectie als staatssteun voor hen aanzienlijke nadelige gevolgen mee, die alleen kunnen worden verholpen door gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden beschikking.
42 Dienaangaande volgt ten eerste uit de rechtspaak dat de kwalificatie van een maatregel als staatssteun een bezwarend besluit vormt. Derhalve zou de nietigverklaring van een beschikking waarbij ook een maatregel als staatssteun wordt gekwalificeerd, van belang kunnen zijn, ook wanneer de steun vervolgens verenigbaar wordt verklaard. Uit de rechtspraak volgt tevens dat er sprake kan zijn van procesbelang wanneer de Commissiebeschikking in eerste instantie een voordeel lijkt op te leveren, maar vervolgens wegens daarin niet vervatte feiten een nadeel blijkt te zijn. Ten slotte volgt de bijzonderheid van het onderhavige geval vergeleken met de meest restrictieve rechtspraak uit het feit dat naar Duits recht de gevolgen van de schending van de verplichting tot aanmelding van de kapitaalinjectie niet kunnen worden voorzien (zie punt 38 supra).
43 Ten tweede bestaat er onzekerheid met betrekking tot het bedrag van de steun. Hoewel volgens de Commissie de kapitaalinjectie niet voor de volledige 350 miljoen EUR onder de bepalingen inzake staatssteun valt, aangezien sommige uitgaven bij een taak van openbare dienstverlening horen, verklaart zij namelijk in artikel 1 van de bestreden beschikking dat een steun van 350 miljoen EUR verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. De vraag welk deel van dit bedrag niet onder de bepalingen inzake staatssteun valt, blijft dus open. De nietigheid van de kapitaalinjectie naar Duits recht en de gevolgen daarvan kunnen evenwel enkel gelden voor het deel dat als staatssteun wordt beschouwd. Bij gebreke van een aanwijzing kunnen de belanghebbenden niet weten welk bedrag onder artikel 87 EG valt en tot hoever de betrokken gevolgen reiken. Dat leidt tot een rechtsonzekerheid die rechtstreeks voortvloeit uit de bestreden beschikking. Nu de bestreden beschikking geen aanwijzing bevat, kunnen zij derhalve niet door de rechter laten uitmaken welke gevolgen naar Duits recht daaruit voortvloeien en kan alleen een arrest van het Gerecht hen in staat stellen om naderhand in overeenstemming met de geldende bepalingen te handelen.
44 Wat het argument van de Commissie betreft dat zij niet in hun rechten zijn aangetast, wijzen zij erop dat de kwalificatie van de kapitaalinjectie als staatssteun de nietigheid van de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst meebrengt, met de schadelijke gevolgen van dien. Voorts houdt deze kwalificatie een schending van artikel 88, lid 3, EG in en gaat zij dus mank aan een „gebrek van onwettigheid”. Bovendien maakt die kwalificatie inbreuk op de rechtspositie van verzoekers in zaak T‑443/08, voor zover zij toekomstige financieringen voor luchthaveninfrastructuur bij de Commissie zullen moeten aanmelden. Daarnaast hangt de vraag of dergelijke financieringen onder de bepalingen van het EG-Verdrag vallen en of de Commissie over de in artikel 88 EG bedoelde bevoegdheden beschikt, eveneens van deze kwalificatie af. Verder zijn op maatregelen die wel en op maatregelen die geen staatssteun vormen, verschillende voorschriften van toepassing. Aangezien het bij de goedgekeurde steun om bestaande steun gaat, moet elke wijziging in de financiering voor infrastructuur worden aangemeld. Ten slotte heeft de betrokken kwalificatie wegens de daarmee gepaard gaande cumulatie negatieve gevolgen voor de toelaatbaarheid van toekomstige steunmaatregelen.
45 De Commissie betwist de beschrijving van de rechtsgevolgen van de bestreden beschikking door verzoekers in T‑443/08 en stelt dat zij er geen belang bij hebben om tegen artikel 1 van de bestreden beschikking op te komen.
Beoordeling door het Gerecht
46 Er zij aan herinnerd dat een door een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring slechts ontvankelijk is, indien de verzoeker belang heeft bij de nietigverklaring van de bestreden handeling. Dit belang moet reëel en daadwerkelijk zijn en moet worden beoordeeld naar de dag waarop het beroep is ingesteld (arresten Gerecht van 14 april 2005, Sniace/Commissie, T‑141/03, Jurispr. blz. II‑1197, punt 25, en 20 september 2007, Salvat père & fils e.a./Commissie, T‑136/05, Jurispr. blz. II‑4063, punt 34).
47 In casu vorderen verzoekers in zaak T‑443/08 nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking, voor zover daarin wordt vastgesteld dat de kapitaalinjectie staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormt en voorts dat die steun 350 miljoen EUR bedraagt.
48 Volgens dit artikel is de staatssteun die de Bondsrepubliek Duitsland voornemens is te verlenen ten behoeve van de aanleg van de zuidelijke baan en de bouw van de bijbehorende luchthaveninstallaties op de luchthaven Leipzig-Halle, ten bedrage van 350 miljoen EUR, overeenkomstig artikel 87, lid 3, sub c, EG met de gemeenschappelijke markt verenigbaar.
49 De enkele omstandigheid dat de bestreden beschikking de steunmaatregel verenigbaar met de gemeenschappelijke markt verklaart en in beginsel dus niet bezwarend voor verzoekers in zaak T‑443/08 is, ontslaat de rechter van de Unie evenwel niet van de verplichting te onderzoeken of de beoordeling van de Commissie bindende rechtsgevolgen teweegbrengt die verzoekers belangen raken (zie in die zin arrest Gerecht van 30 januari 2002, Nuove Industrie Molisane/Commissie, T‑212/00, Jurispr. blz. II‑347, punt 38, en arrest Salvat père & fils e.a./Commissie, punt 46 supra, punt 36).
50 In de eerste plaats voeren verzoekers in zaak T‑443/08 argumenten van procedurele aard aan. In dit kader stellen zij ten eerste dat de bestreden beschikking niet voldoet aan het door hen in de administratieve procedure gevorderde. Dienaangaande moet erop worden gewezen dat volgens vaste rechtspraak de procedure van controle van staatssteun, gelet op de algemene opzet ervan, een procedure is die wordt ingeleid jegens de lidstaat die verantwoordelijk is voor de toekenning van de steun (arrest Hof van 24 september 2002, Falck en Acciaierie di Bolzano/Commissie, C‑74/00 P en C‑75/00 P, Jurispr. blz. I‑7869, punt 81; zie eveneens in die zin arrest Hof van 10 juli 1986, België/Commissie, 234/84, Jurispr. blz. 2263, punt 29). De steunontvangende ondernemingen en de lagere territoriale lichamen die de steun binnen de staat toekennen, evenals de concurrenten van de steunontvangers, worden in deze procedure slechts als „belanghebbenden” beschouwd (zie arrest Gerecht van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, T‑228/99 en T‑233/99, Jurispr. blz. II‑435, punt 122 en aldaar aangehaalde rechtspraak), waarbij de rechtspraak laatstgenoemde vooral de rol toekent van informatiebron (arrest Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie, reeds aangehaald, punt 125). Het feit dat de bestreden beschikking niet strookt met het door verzoekers in zaak T‑443/08 tijdens de administratieve procedure ingenomen standpunt, brengt op zichzelf dan ook geen enkel bindend rechtsgevolg teweeg dat hun belangen raakt. Het kan dus niet als zodanig ten grondslag worden gelegd aan hun procesbelang.
51 Ten tweede moet het argument dat de kwalificatie van de kapitaalinbreng als staatssteun impliceert dat verzoekers in zaak T‑443/08 toekomstige financieringen voor luchthaveninfrastructuur zullen moeten aanmelden, van de hand worden gewezen. De verplichting tot aanmelding van de maatregelen die staatssteun vormen, vloeit immers rechtstreeks voort uit het EG-Verdrag, inzonderheid uit artikel 88, lid 3, EG, en niet uit de bestreden beschikking, waarin wordt vastgesteld dat, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, de betrokken maatregel een steunmaatregel vormt.
52 Wat ten derde het argument betreft dat de Commissie door die kwalificatie in staat was om de haar op grond van de bepalingen inzake staatssteun toekomende bevoegdheden uit te oefenen en om na te gaan of de betrokken steun verenigbaar is, moet om te beginnen worden opgemerkt dat het feit dat de Commissie, na de betroken maatregel als staatssteun te hebben gekwalificeerd, heeft kunnen nagaan of die verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, op zich niet doorslaggevend is in het kader van het onderzoek van het procesbelang, aangezien de Commissie onvoorwaardelijk heeft verklaard dat die steun verenigbaar was met de gemeenschappelijke markt, wat in beginsel niet bezwarend kan zijn, zoals volgt uit de in punt 49 hierboven aangehaalde rechtspraak.
53 Vervolgens is het betoog van verzoekers in zaak T‑443/08, voor zover het betrekking heeft op de bepalingen inzake bestaande steunregelingen en de daaruit voortvloeiende verplichtingen, in het bijzonder die om jaarlijkse verslagen over de regeling in te dienen, niet ter zake dienend. De kapitaalinjectie vormt immers individuele steun en geen steunregeling, zodat zij, wanneer zij eenmaal is goedgekeurd, niet als een bestaande steunregeling kan worden beschouwd. De voor de bestaande steunregelingen toepasselijke bepalingen en de daaruit voortvloeiende verplichtingen zijn in casu dus niet relevant.
54 Ten slotte moet het argument van de hand worden gewezen dat de betrokken kwalificatie van invloed zou kunnen zijn op toekomstige steunmaatregelen wegens de toepassing van een non-cumulatieregel. Verzoekers in zaak T‑443/08 hebben immers geen enkele bepaling aangevoerd die het op het gebied van luchthaveninfrastructuur zou verbieden om steun in de tijd te cumuleren. Overigens bevatten noch de mededeling van de Commissie inzake de toepassing van de artikelen [87 EG en 88 EG] en van artikel 61 van de EER-Overeenkomst op steunmaatregelen van de staten in de luchtvaartsector (PB 1994, C 350, blz. 5; hierna: „mededeling van 1994”), noch de communautaire richtsnoeren voor financiering van luchthavens en aanloopsteun van de overheid voor luchtvaartmaatschappijen met een regionale luchthaven als thuishaven (PB 2005, C 312, blz. 1; hierna: „richtsnoeren van 2005”) bepalingen over een anticumulatie-regel met betrekking tot staatssteun ten gunste van luchthaveninfrastructuur.
55 Wat ten vierde het argument betreft dat de Commissie met de goedkeuring van de kapitaalinjectie verzoekers in zaak T‑443/08 niet de mogelijkheid kan ontnemen om op te komen tegen de kwalificatie daarvan als staatssteun, moet worden opgemerkt dat de Unie een rechtsunie is in die zin dat de instellingen niet ontkomen aan het toezicht op de verenigbaarheid van hun handelingen met het EG-Verdrag en met de algemene rechtsbeginselen, waaronder de grondrechten. Particulieren moeten zich bijgevolg daadwerkelijk voor de rechter kunnen beroepen op door hen aan de rechtsorde van de Unie ontleende rechten, aangezien het recht op een daadwerkelijke rechterlijke bescherming een van de algemene rechtsbeginselen is die voortvloeien uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten. Dit recht is eveneens neergelegd in de artikelen 6 en 13 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (arresten Hof van 15 mei 1986, Johnston, 222/84, Jurispr. blz. 1651, punt 18; 27 november 2001, Commissie/Oostenrijk, C‑424/99, Jurispr. blz. I‑9285, punt 45, en 25 juli 2002, Unión de Pequeños Agricultores/Raad, C‑50/00 P, Jurispr. blz. I‑6677, punten 38 en 39). In casu is verzoekers in zaak T‑443/08 evenwel geenszins hun recht op effectieve rechterlijke bescherming ontnomen. Ook al wordt het onderhavige beroep niet-ontvankelijk verklaard, dan belet namelijk niets hun in een geding voor een nationale rechter, waarin zij eventueel zouden worden geroepen teneinde de door hen aan de orde gestelde gevolgen van de vermeende nietigheid van de kapitaalinjectie te dragen, deze laatste voor te stellen tot een prejudiciële verwijzing overeenkomstig artikel 234 EG over te gaan, om de geldigheid van de bestreden beschikking aan de orde te stellen voor zover daarbij wordt vastgesteld dat de betrokken maatregel een steunmaatregel is (zie in die zin arrest Sniace/Commissie, punt 46 supra, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en dat die steun 350 miljoen EUR bedraagt.
56 In de tweede plaats verwijzen verzoekers in zaak T‑443/08 naar de aanzienlijke negatieve gevolgen die de kwalificatie van de kapitaalinjectie als staatssteun zou meebrengen. In dit verband baseren zij zich enerzijds op de onvoorzienbaarheid van de rechtsgevolgen van die kwalificatie en anderzijds op de onzekerheden met betrekking tot het bedrag van de steun.
57 Wat ten eerste die onvoorzienbaarheid betreft, moet worden vastgesteld dat daarop geen procesbelang van verzoekers in zaak T‑443/08 kan worden gebaseerd.
58 Volgens vaste rechtspraak kan een verzoeker zich namelijk niet op toekomstige en onzekere situaties beroepen om zijn belang bij de nietigverklaring van de bestreden handeling te rechtvaardigen (arrest Gerecht van 17 september 1992, NBV en NVB/Commissie, T‑138/89, Jurispr. blz. II‑2181, punt 33; arresten Sniace/Commissie, punt 46 supra, punt 26, en Salvat père & fils e.a./Commissie, punt 46 supra, punt 47).
59 Verzoekers in zaak T‑443/08 beperken zich evenwel tot de stelling dat overeenkomstig de rechtspraak van het Bundesgerichtshof inzake onrechtmatige steun de kwalificatie van de kapitaalinjectie als staatssteun naar Duits recht de absolute nietigheid daarvan meebrengt en tot de beschrijving van de „mogelijke” gevolgen daarvan. Zij voeren evenwel niets aan op grond waarvan kan worden aangenomen dat de ingeroepen nietigheid en de vermeende gevolgen daarvan in casu een reëel en daadwerkelijk belang in de zin van de rechtspraak zouden opleveren.
60 In dit verband moet vooraf erop worden gewezen dat volgens vaste rechtspraak, wanneer steun zonder inachtneming van artikel 88, lid 3, laatste zin, EG aan de begunstigde is toegekend, de nationale rechter ten gevolge van een verzoek van een andere marktdeelnemer genoodzaakt kan zijn om, zelfs nadat de Commissie een positieve beschikking heeft gegeven, uitspraak te doen over de geldigheid van de uitvoeringshandelingen en over de terugvordering van de toegekende financiële steun. Uit het arrest van het Hof van 12 februari 2008, CELF en ministre de la Culture et de la Communication (C‑199/06, Jurispr. blz. I‑469, punt 46; hierna: „arrest CELF”), blijkt dat het Unierecht de nationale rechter in een dergelijk geval verplicht om passende maatregelen te nemen om de gevolgen van de onrechtmatigheid daadwerkelijk op te heffen, maar hem, ook wanneer er geen sprake is van uitzonderlijke omstandigheden, niet verplicht om de onrechtmatige steun volledig te doen terugbetalen. In dat geval is de nationale rechter op grond van het Unierecht verplicht om de ontvanger van de steun te gelasten rente te betalen ter zake van het tijdvak van onrechtmatigheid. In het kader van zijn nationale rechtsorde kan hij bovendien in voorkomend geval de terugvordering van de onrechtmatige steun gelasten, onverminderd het recht van de lidstaat om deze steunmaatregel later opnieuw tot uitvoering te brengen. Hij kan tevens genoopt zijn verzoeken tot vergoeding van de schade die is ontstaan wegens de onrechtmatigheid van de steunmaatregel, toe te wijzen. Wanneer het onrechtmatig tot uitvoering brengen van een steunmaatregel wordt gevolgd door een positieve beschikking van de Commissie, staat het Unierecht dus niet eraan in de weg dat de begunstigde enerzijds betaling vordert van de steun die hem voor de toekomst verschuldigd is, en anderzijds de beschikking over de vóór de positieve beschikking ontvangen steun behoudt, onverminderd de gevolgen die overeenkomstig het arrest CELF aan de onrechtmatigheid van de te vroeg betaalde steun dienen te worden verbonden (zie arrest Hof van 18 december 2008, Wienstrom, C‑384/07, Jurispr. blz. I‑10393, punten 27‑30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
61 Zonder dat behoeft te worden ingegaan op de rechtsgevolgen naar Duits recht van de onrechtmatigheid van de kapitaalinjectie, moet in casu met betrekking tot enerzijds de vermeende nietigheid van de kapitaalinjectie worden opgemerkt dat verzoekers in zaak T‑443/08 niet aangeven in hoeverre die nietigheid, afgezien van de vermeende gevolgen die daaruit zouden voortvloeien (zie punt 62 infra), als zodanig hun belangen in de zin van de in punt 46 hierboven bedoelde rechtspraak kan raken.
62 Wat anderzijds de vermeende gevolgen van de nietigheid betreft, moet het argument van verzoekers in zaak T‑443/08 van de hand worden gewezen. De aan de orde gestelde gevolgen, zo zij al zouden vaststaan, zouden namelijk niet rechtsreeks die verzoekers treffen, maar FLH en MF raken. Voorts moesten laatstgenoemden, zoals zij hebben aangegeven in antwoord op een schriftelijke vraag van het Gerecht, en niet verzoekers in zaak T‑443/08, rente over het bedrag van de kapitaalinjectie betalen voor de periode tussen de toekenning van de kapitaalinjectie en de bestreden beschikking, en wel in overeenstemming met het arrest CELF, zoals de Commissie heeft opgemerkt in haar beschikking van 30 september 2009 (zie punt 20 supra). De ontvankelijkheid van een door een natuurlijke of rechtspersoon ingestelde vordering tot nietigverklaring hangt evenwel af van de voorwaarde dat deze doet blijken van een persoonlijk belang bij de nietigverklaring van de bestreden handeling (zie beschikking van het Gerecht van 29 april 1999, Unione provinciale degli agricoltori di Firenze e.a./Commissie, T‑78/98, Jurispr. blz. II‑1377, punt 30). Wat het door verzoekers in zaak T‑443/08 aan de orde gestelde feit betreft dat zij aandeelhouders zijn van FLH en MF en betrokken zijn bij de benoeming van hun bestuurders, wordt door niets aangetoond dat zij daardoor een eigen belang, los van dat van de begunstigde, krijgen om nietigverklaring van de bestreden beschikking te vorderen. Behoudens in het geval dat iemand een procesbelang geldend kan maken dat losstaat van dat van een door een handeling van de Unie geraakte onderneming waarvan die persoon een deel van het kapitaal in handen heeft, kan iemand zijn belangen wat die handeling betreft evenwel enkel verdedigen door zijn rechten uit te oefenen als vennoot van die onderneming die een beroepsrecht heeft (arrest Gerecht van 20 juni 2000, Euromin/Raad, T‑597/97, Jurispr. blz. II‑2419, punt 50).
63 Hoe dan ook moet ten overvloede worden opgemerkt dat de door verzoekers in zaak T‑443/08 aan de orde gestelde gevolgen toekomstig, hypothetisch en onzeker zijn, zodat zij overeenkomstig de in punt 58 hierboven bedoelde rechtspraak hun procesbelang daarop niet kunnen doen steunen. Vooraf moet namelijk erop worden gewezen dat verzoekers in zaak T‑443/08 in hun verzoekschrift spreken van „mogelijke” vennootschapsrechtelijke en insolventierechtelijke gevolgen van de vermeende nietigheid van de kapitaalinjectie, en niet van zekere gevolgen. Wat om te beginnen het gevaar voor insolventie van FLH betreft, zijn zij van mening dat juist een verzoek om teruggave van de betrokken steun „zou kunnen leiden” tot insolventie van FLH en bijgevolg tot die van MF. Door het Gerecht hierover ondervraagd, hebben zij evenwel geen gewag gemaakt van enige bij een nationale rechterlijke instantie ingestelde vordering tot terugbetaling van de betrokken steun, die overigens niet wordt voorgeschreven door het Unierecht, zoals volgt uit de in punt 60 hierboven bedoelde rechtspraak. Voorts hebben verzoekers in zaak T‑443/08 niets aangevoerd waarmee kan worden aangetoond dat op grond van de betaling van rente voor de periode tussen de toekenning van de steun en de bestreden beschikking voor FLH en MF insolventie zou kunnen dreigen. Het argument dat de luchthaven Leipzig-Halle wegens de insolventie het gevaar zou lopen haar exploitatievergunning te verliezen, moet van de hand worden gewezen, aangezien het gevaar voor insolventie niet is aangetoond. Wat vervolgens de aan de orde gestelde boekhoudkundige gevolgen betreft, blijkt uit het verzoekschrift dat de rechtssituatie naar Duits recht in de rechtspraak en de doctrine niet duidelijk is, en dat verzoekers in zaak T‑443/08, ook wat de schending betreft van de verplichting om het faillissement aan te vragen (zie punt 38 supra), enkel naar hypothetische situaties verwijzen, die evenwel niet zeker zijn. Wat ten slotte de gevolgen op het gebied van de civielrechtelijke aansprakelijkheid betreft, hebben verzoekers in zaak T‑443/08 geen gewag gemaakt van enige bij een nationale rechterlijke instantie tegen FLH, MF of hun bestuurders ter zake aanhangig gemaakte procedure.
64 Ten slotte moet worden vastgesteld dat de rechtspraak inzake staatssteun waarnaar verzoekers in zaak T‑443/08 verwijzen ter rechtvaardiging van de ontvankelijkheid van hun beroepen, in casu niet relevant is. Zo had het arrest van het Gerecht van 10 april 2008, Nederland/Commissie (T‑233/04, Jurispr. blz. II‑591), betrekking op het beroep van een lidstaat tegen een beschikking van de Commissie volgens welke de maatregel waarom het in die zaak ging staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormde, die overeenkomstig artikel 87, lid 3, EG verenigbaar werd geacht met de gemeenschappelijke markt. Om te beginnen moet evenwel worden opgemerkt dat de tweede alinea van artikel 230 EG lidstaten de bevoegdheid verleent om met een beroep tot nietigverklaring de wettigheid van beschikkingen van de Commissie te bestrijden zonder ter zake een procesbelang behoeven aan te tonen, zodat dit arrest een andere situatie betreft dan die welke in casu wordt onderzocht. Bovendien volgt, anders dan verzoekers in zaak T‑443/08 in repliek stellen, uit dit arrest niet dat de kwalificatie van de betrokken maatregel als staatssteun op zich volstaat voor de erkenning van een procesbelang wanneer de lidstaat bij de Commissie een maatregel heeft aangemeld met het verzoek om vaststelling dat deze geen steun vormt. Vervolgens was de maatregel waarom het in voormeld arrest Nederland/Commissie ging, anders dan in casu, een steunregeling, zodat de beschikking van de Commissie de latere toepassing van de bepalingen inzake bestaande steunregelingen impliceerde. Ten slotte riep de kwalificatie van de maatregel waarom het in die zaak ging, eveneens anders dan in casu, gevolgen in het leven voor de toepassing van een regeling die de cumulatie van staatssteun verbiedt.
65 Met betrekking tot het arrest van het Gerecht van 12 december 2000, Alitalia/Commissie (T‑296/97, Jurispr. blz. II‑3871), moet worden beklemtoond dat in dat arrest, net als in de zaak waarom het hier gaat, de Commissie op grond van de kwalificatie van de kapitaalinjectie als staatssteun in staat was om de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt te onderzoeken. Anders dan de situatie die in dat arrest aan de orde was, heeft de Commissie evenwel in casu de kapitaalinjectie goedgekeurd zonder daaraan de minste voorwaarde te verbinden.
66 Met betrekking tot het arrest van het Gerecht van 9 juli 2008, Alitalia/Commissie (T‑301/01, Jurispr. blz. II‑1753), volstaat de vaststelling dat de Commissiebeschikking, waarbij de maatregel waarom het in die zaak ging als staatssteun werd gekwalificeerd, tot gevolg had dat de storting van de derde tranche van die steun aan goedkeuring door de Commissie was onderworpen. Dit is in casu evenwel niet het geval.
67 Wat ten tweede de onzekerheden met betrekking tot het bedrag van de betrokken steun betreft, moet worden opgemerkt dat, voor zover de bepaling van dat bedrag van invloed zou kunnen zijn op de terugvordering van de onrechtmatige steun of de betaling van rente, dat de situatie FLH en MF zou beïnvloeden, waarvan alleen die steun zou kunnen worden teruggevorderd of betaling van rente zou kunnen worden verlangd, en niet rechtstreeks de situatie van verzoekers in zaak T‑443/08. Op deze onzekerheden kan hun procesbelang dus niet worden gebaseerd.
68 Uit al deze overwegingen volgt dat verzoekers in zaak T‑443/08 geen reëel en daadwerkelijk belang hebben aangetoond om op te komen tegen artikel 1 van de bestreden beschikking, voor zover daarin wordt vastgesteld dat de kapitaalinjectie staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormt en voorts dat die steun 350 miljoen EUR bedraagt.
69 Het beroep in zaak T‑443/08 moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard, zonder dat de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid die gebaseerd is op het feit dat verzoekers in die zaak niet individueel worden geraakt, hoeft te worden onderzocht.
Ten gronde
70 Verzoeksters in zaak T‑455/08 (hierna: „verzoeksters”) doen hun beroep op acht middelen steunen, te weten in wezen in de eerste plaats schending van artikel 87, lid 1, EG, in de tweede plaats dat FLH niet de begunstigde van staatssteun kan zijn, in de derde plaats dat FLH niet tegelijkertijd als verstrekker en begunstigde van staatssteun kan worden aangemerkt, in de vierde plaats schending van het verbod van terugwerkende kracht en het rechtszekerheids-, het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel, in de vijfde plaats schending van het primaire recht door de richtsnoeren van 2005, in de zesde plaats, subsidiair, een procedurefout, in de zevende plaats schending van de uit het EG-Verdrag voortvloeiende bevoegdheidsverdeling en in de achtste plaats tegenstrijdige en ontoereikende motivering van het bedrag van de vermeende steun.
Eerste middel: schending van artikel 87, lid 1, EG
Argumenten van partijen
71 Volgens verzoeksters heeft de Commissie zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de financiering van de zuidelijke baan staatssteun vormde.
72 In de eerste plaats is het begrip onderneming in de zin van artikel 87, lid 1, EG niet van toepassing op regionale luchthavens, althans niet wat de financiering van de luchthaveninfrastructuur betreft.
73 Ten eerste vormt de aanleg van die infrastructuur namelijk geen economische activiteit, maar is hij onderdeel van het vervoer-, economische en regionale beleid. De Commissie heeft die politieke rol van de aanleg van de zuidelijke baan in casu overigens erkend (punten 261 en 262 van de bestreden beschikking). Bovendien blijkt uit de mededeling van de Commissie van 24 januari 2007 met het opschrift „Actieplan inzake de capaciteit, efficiëntie en veiligheid van de Europese luchthavens” [COM(2006) 819 def.] dat de uitbreiding van luchthavens eveneens beantwoordt aan de belangen van de Unie.
74 Ten tweede vormt de aanleg van de zuidelijke baan geen economische activiteit, omdat een particuliere investeerder die activiteit niet zou uitoefenen. Er bestaat immers wegens de onmogelijkheid om de aanlegkosten door middel van luchthavenheffingen af te wentelen op de gebruikers van de luchthaven, geen enkel uitzicht op rentabiliteit van de investering. Deze onmogelijkheid vloeit volgens verzoeksters voort uit het feit dat in Duitsland voor die heffingen de goedkeuring nodig is van de luchthavenautoriteit van de deelstaat waar de luchthaven zich bevindt, waarbij particuliere investeerders geen enkele invloed hebben op de hoogte daarvan. Die heffing kan dus niet door de exploitant vrij worden vastgesteld aan de hand van economische overwegingen en houdt in feite geen verband met de investeringskosten. Derhalve zijn de door de gebruikers van luchthaveninfrastructuur betaalde heffingen geen tegenprestatie voor de aanleg daarvan, zoals de Commissie ten onrechte doet voorkomen. De buiten de vluchtafhandeling om voor commerciële doeleinden verhuurde oppervlakten zijn niet ter zake dienend, aangezien de onderhavige zaak betrekking heeft op de zuidelijke baan, die uitsluitend wordt gebruikt voor vluchtafhandeling.
75 Door zich op het standpunt te stellen dat de exploitatie voor een particuliere investeerder niet rendabel zou zijn, erkent de Commissie dat het onmogelijk is een regionale luchthaven als Leipzig-Halle alleen met particuliere investeringen aan te leggen, zodat die activiteit geen economische activiteit vormt, maar onderdeel is van een structuurpolitieke maatregel. Bovendien gaat de Commissie in dit verband, door openbare luchthavens zonder meer op één lijn met particuliere ondernemingen te stellen, voorbij aan de specifieke taak daarvan, die wordt gekenmerkt door een geringe economische speelruimte. Om te beginnen dragen zij namelijk hogere vaste kosten dan gemiddeld voor de voorzieningen, de exploitatie en het personeel. Voorts wordt hun speelruimte beperkt door de omvang van de lasten en de strikte juridische voorwaarden. Ten slotte moeten de kosten van publieke infrastructuur in beginsel door de gemeenschap worden gedragen, wat de Commissie overigens heeft erkend, met name wanneer het havens betreft. De Commissie kan evenwel havens en luchthavens niet verschillend behandelen.
76 Ten derde vormt de economische activiteit niet het voornaamste doel van de luchthavens en uit het feit dat zij mogelijkerwijs met elkaar concurreren kan niet worden afgeleid dat zij ondernemingen zijn. Voorts is de Commissie zelf van mening dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de verschillende activiteiten van de luchthavenexploitant (punt 178 van de bestreden beschikking), daar die niet alle van economische aard zijn. In casu wordt enkel in de infrastructuur, hier de zuidelijke baan, geïnvesteerd. Geen enkele particuliere investeerder heeft hierin ooit geïnvesteerd. De Commissie heeft hiermee evenwel geen rekening gehouden, maar heeft zich gebaseerd op een totaalbeeld van de luchthaven, die wordt gezien als een onderneming.
77 In dit verband betogen verzoeksters in repliek bovendien dat het bij de aanleg en de exploitatie van luchthaveninfrastructuur om twee verschillende activiteiten gaat, voor elke waarvan de Commissie positief de economische aard moet aantonen; de noodzaak van die differentiatie is onder meer bevestigd door het arrest van het Gerecht van 17 december 2008, Ryanair/Commissie (T‑196/04, Jurispr. blz. II‑3643). In casu heeft de Commissie deze differentiatie niet aangebracht en heeft zij, door de economische aard van de aanleg van de zuidelijke baan af te leiden uit de economische aard van de exploitatie van de luchthaven, niet aangetoond dat die aanleg economisch van aard is.
78 Voorts heeft de Commissie niet het bewijs geleverd van het onlosmakelijke verband tussen de activiteiten van aanleg en exploitatie van luchthaveninfrastructuur. Dienaangaande weerleggen verzoeksters het argument dat de aanleg de conditio sine qua non voor de exploitatie is, door er met name op te wijzen dat het erop aankomt dat de activiteiten als zodanig en niet wat hun aard betreft onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Hoe dan ook is dit argument onjuist, aangezien er tal van prealabele voorwaarden bestaan zonder welke een economische activiteit niet zou kunnen worden uitgeoefend, zonder dat de invoering van die prealabele voorwaarden automatisch een economische activiteit vormt. In dit verband weerleggen verzoeksters aan de hand van concrete voorbeelden (musea, openbare scholen of universiteiten, wegrestaurants) de stelling van de Commissie dat de exploitant van een voorziening noodzakelijkerwijs de aanleg daarvan moet financieren. Verder treden bij de aanleg en de exploitatie verschillende actoren in verschillende sectoren op. Voorts is het onderscheid tussen aanleg, exploitatie en gebruik van infrastructuur een fundamenteel beginsel van de praktijk van de Commissie bij de beoordeling van overheidsfinanciering van infrastructuur in het licht van de bepalingen inzake staatssteun. In casu is echter voldaan aan het criterium voor toepassing van dit beginsel, aangezien alle potentiële gebruikers zonder onderscheid dezelfde toegang tot de zuidelijke baan hebben, zodat ingeval van toepassing van dit beginsel de kapitaalinjectie zou zijn uitgesloten van de werkingssfeer van de bepalingen inzake staatssteun. Ten slotte zou de omstandigheid dat de activiteiten niet van elkaar zijn gescheiden kunnen leiden tot een algemene controle van de infrastructuurpolitiek van de lidstaten, aangezien de Commissie de financiering van infrastructuur in alle sectoren aan de staatssteunregels zou kunnen toetsen. In deze context betwisten verzoeksters de stelling dat de lidstaten door het ontbreken van het karakter van steun bij de financiering van de aanleg van infrastructuur permanent nieuwe concurrenten zouden kunnen creëren, en wijzen zij erop dat deze stelling niet strookt met de werkelijkheid, omdat de aanleg van een luchthaven de uitzondering is.
79 In de tweede plaats worden luchthavens niet door particuliere marktdeelnemers aangelegd. Zo bestaat er binnen de Unie geen enkel geval waarin particuliere investeerders de aanleg of een aanzienlijke uitbreiding van een luchthaven uit eigen middelen zouden hebben gefinancierd. Er is voorts geen enkele beschikking waarin de Commissie zich op het standpunt heeft gesteld dat was voldaan aan het criterium van de particuliere investeerder. Daarentegen heeft de Commissie in haar beschikking 2004/393/EG van 12 februari 2004 betreffende de voordelen die het Waals Gewest en Brussels South Charleroi Airport hebben verleend aan de luchtvaartmaatschappij Ryanair bij haar vestiging in Charleroi (PB L 137, blz. 1), erkend dat er geen enkel geval in Europa bestaat waarin een particuliere luchthaven ex nihilo zou zijn opgericht, zonder overheidsmiddelen. De aanleg van luchthaveninfrastructuur maakt dus deel uit van de activiteiten die altijd al zijn uitgeoefend en noodzakelijkerwijs moeten worden uitgeoefend door openbare inrichtingen. Die aanleg is dus niet economisch van aard, nu een overeenkomstige markt ontbreekt.
80 Ten eerste geeft de Commissie met betrekking tot de verklaring in punt 169 van de bestreden beschikking dat particuliere investeerders een grote belangstelling aan de dag zouden hebben gelegd voor de deelneming in luchthavens, niet aan of deze belangstelling was gericht op regionale dan wel grote luchthavens en evenmin of het ging om een deelneming in reeds bestaande dan wel nog niet aangelegde luchthavens. Zij voert overigens geen enkel voorbeeld aan om haar stellingen te onderbouwen. Zij maakt bovendien geen onderscheid naargelang het gaat om investeringen in luchthavens in hun geheel of enkel om investeringen in de transportinfrastructuur als zodanig, waarbij echter alleen dit laatste geval vergelijkbaar is met de onderhavige zaak.
81 Ten tweede levert de Commissie geen bewijs voor haar stelling in punt 170 van de bestreden beschikking dat de overheid een ander standpunt zou hebben ingenomen ten aanzien van de deelneming van particuliere investeerders in luchthavens.
82 Ten derde voeren verzoeksters beschikking 2004/393 en een universitaire studie van 2001, „Concurrentie tussen luchthavens en toepassing van de regels inzake staatssteun” (hierna: „studie van 2001”), aan om de verklaring van de Commissie te weerleggen dat luchthavens voor een aanzienlijk deel met particuliere middelen worden aangelegd. Dit is onjuist, zelfs al werd enkel rekening gehouden met de situatie in Duitsland. Om te beginnen gaat het bij de deelneming van particuliere partners in luchthavens, ook die welke internationale verbindingen aanbieden, om een minderheidsdeelneming. Voorts zijn bepaalde luchthavens weliswaar gedeeltelijk geprivatiseerd, maar waren geen particuliere investeerders betrokken bij de aanleg daarvan. Ten slotte zijn pogingen om regionale luchthavens particulier te exploiteren, herhaaldelijk op niets uitgelopen. Het is dus de facto in Duitsland onmogelijk om zonder overheidssteun een regionale luchthaven met particuliere middelen aan te leggen.
83 Ten vierde zijn de door de Commissie aangehaalde voorbeelden van luchthaveninfrastructuur die is aangelegd met particuliere middelen, te weten de luchthaven van Ciudad Real (Spanje), terminal 5 van de luchthaven Heathrow (Verenigd Koninkrijk) en de luchthavens van Wenen (Oostenrijk) en Frankfurt-am-Main (Duitsland), irrelevant.
84 In de derde plaats snijdt, aldus nog steeds verzoeksters, de verwijzing in de richtsnoeren van 2005 en de bestreden beschikking naar het arrest van het Gerecht van 12 december 2000, Aéroports de Paris/Commissie (T‑128/98, Jurispr. blz. II‑3929), bevestigd bij arrest van het Hof van 24 oktober 2002, Aéroports de Paris/Commissie (C‑82/01 P, Jurispr. blz. I‑9297; hierna: „rechtspraak ADP”), geen hout. Om te beginnen heeft die rechtspraak namelijk geen betrekking op de aanleg van luchthaveninfrastructuur, maar op de exploitatie daarvan. Voorts heeft zij geen betrekking op de uitlegging van het begrip onderneming in de zin van artikel 87 EG, maar betreft zij een schending van het verbod van misbruik van machtspositie in de zin van artikel 82 EG. Ten slotte ziet zij op de activiteit van een grote internationale luchthaven, die niet vergelijkbaar is met die van regionale luchthavens als Leipzig-Halle.
85 ADV onderschrijft de opmerkingen van verzoeksters. Ten eerste stelt zij dat de aanleg van luchthaveninfrastructuur geen economische activiteit vormt. Ten tweede is de scheiding tussen de vervulling van een overheidstaak in het kader van de financiering van infrastructuur en de uitoefening van economische activiteiten in het kader van de exploitatie daarvan, niet in tegenspraak met de rechtspraak ADP. Ten derde wordt deze functionele scheiding door de rechtspraak en de beschikkingspraktijk van de Commissie erkend. Ten vierde moet de overheidsfinanciering van projecten van algemeen belang mogelijk blijven.
86 De Commissie betwist het betoog van verzoeksters en interveniënte.
Beoordeling door het Gerecht
87 De kwalificatie als steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vereist dat aan alle in die bepaling bedoelde voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet het gaan om een optreden van staatswege dan wel een optreden dat met staatsmiddelen is bekostigd Ten tweede moet deze bemoeienis het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Ten derde moet zij de begunstigde een voordeel verstrekken waardoor bepaalde ondernemingen of producties worden begunstigd. Ten vierde moet zij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (zie arrest Gerecht van 22 februari 2006, Le Levant 001 e.a./Commissie, T‑34/02, Jurispr. blz. II‑267, punt 110 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
88 In de context van het mededingingsrecht omvat het begrip onderneming elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm ervan en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (zie arrest Hof van 10 januari 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C‑222/04, Jurispr. blz. I‑289, punt 107 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie eveneens arresten Hof van 11 juli 2006, FENIN/Commissie, C‑205/03 P, Jurispr. blz. I‑6295, punt 25, en 1 juli 2008, MOTOE, C‑49/07, Jurispr. blz. I‑4863, punt 21).
89 Volgens vaste rechtspraak wordt onder een economische activiteit verstaan iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt (zie arrest Cassa di Risparmio di Firenze e.a., punt 88 supra, punt 108 en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie eveneens arresten FENIN/Commissie, punt 88 supra, punt 25, en MOTOE, punt 88 supra, punt 22).
90 Er moet eveneens aan worden herinnerd dat het begrip staatssteun, zoals omschreven in het EG-Verdrag, een juridisch begrip is en op basis van objectieve elementen moet worden uitgelegd. Om deze reden moet de Unierechter in beginsel, gelet op zowel de concrete gegevens van het hem voorgelegde geschil als het technische of ingewikkelde karakter van de door de Commissie verrichte beoordelingen, volledig toetsen of een maatregel al dan niet binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt. Het staat bijgevolg aan de rechter om na te gaan of de door de Commissie aangevoerde feiten inhoudelijk juist zijn en het bewijs vormen dat is voldaan aan alle voorwaarden om te kunnen spreken van „steun” in de zin van artikel 87, lid 1, EG. Aangezien het hierbij om een ingewikkelde economische beoordeling gaat, dient de rechterlijke toetsing van een handeling van de Commissie die een dergelijke beoordeling impliceert, volgens vaste rechtspraak te worden beperkt tot de vraag of de procedure- en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten op grond waarvan de betwiste keuze is gemaakt, juist zijn vastgesteld, en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten dan wel van misbruik van bevoegdheid (arrest Hof van 1 juli 2008, Chronopost/UFEX e.a., C‑341/06 P en C‑342/06 P, Jurispr. blz. I‑4777, punten 141‑143).
91 Aangezien ten slotte het begrip staatssteun beantwoordt aan een objectieve situatie die wordt beoordeeld op de datum waarop de Commissie haar beschikking vaststelt, dient deze rechterlijke toetsing betrekking te hebben op de op deze datum verrichte beoordeling (arrest Chronopost/UFEX e.a., punt 90 supra, punt 144).
92 In het licht van deze beginselen moet het onderhavige middel worden onderzocht, in het kader waarvan verzoeksters in wezen stellen dat de Commissie zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de kapitaalinjectie een steunmaatregel van de staat in de zin van artikel 87, lid 1, EG was, aangezien luchthavens, waar het gaat om de uitbouw van regionale luchthaveninfrastructuur, geen ondernemingen in de zin van deze bepaling zijn, nu het hier geen economische activiteit betreft.
93 In dit verband moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat FLH in het kader van de exploitatie van de luchthaven Leipzig-Halle een economische activiteit uitoefent. Blijkens de rechtspraak is het beheer van de luchthaveninfrastructuur namelijk een economische activiteit (zie arrest Ryanair/Commissie, punt 77 supra, punt 88 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit wordt in casu bevestigd door het feit dat FLH luchthavendiensten aanbiedt tegen een vergoeding die voornamelijk wordt opgebracht uit luchthavengelden, die als de tegenprestatie voor door de concessiehouder van de luchthaven verrichte diensten dienen te worden beschouwd (zie in die zin arrest Ryanair/Commissie, punt 77 supra, punt 90). Dat FLH een regionale en niet een internationale luchthaven beheert, kan niet afdoen aan de economische aard van haar activiteit, aangezien die bestaat in het tegen vergoeding aanbieden van diensten op de markt voor regionale luchthavendiensten. Voorts wordt het bestaan van een dergelijke markt in casu aangetoond door het feit dat de luchthaven Leipzig-Halle voor de vestiging van de Europese luchtvrachthub van DHL concurreerde met andere regionale luchthavens, met name die van Vatry (Frankrijk), zoals onder meer blijkt uit punt 8 van de bestreden beschikking. Overigens was ook de luchthaven waarom het ging in de zaak waarin het arrest Ryanair/Commissie, punt 77 supra, is gewezen, een regionale luchthaven. Gelet op de in punt 89 hierboven uiteengezette rechtspraak, kan op grond van al deze factoren de activiteit van exploitatie van de luchthaven Leipzig-Halle door FLH als economische activiteit worden gekwalificeerd.
94 In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat de exploitatie van de zuidelijke baan deel is van de economische activiteit van FLH. Zoals blijkt uit punt 177 van de bestreden beschikking, is de zuidelijke baan namelijk een infrastructuur die door FLH zakelijk zal worden geëxploiteerd, aangezien FLH die baan niet gratis ter beschikking stelt in het algemeen belang, maar als tegenprestatie voor het gebruik daarvan gelden verlangt. In dit verband moet erop worden gewezen dat de belangrijkste bron van inkomsten voor de financiering van de nieuwe zuidelijke baan de luchthavengelden zullen zijn, zoals de Commissie te kennen heeft gegeven in punt 15 van de bestreden beschikking. Door de aanleg en de uitbouw van die baan zal FLH dus haar capaciteit kunnen opvoeren en haar economische activiteit van exploitatie van de luchthaven Leipzig-Halle kunnen uitbreiden.
95 In de derde plaats moet worden vastgesteld dat voor het onderzoek van de economische aard van de activiteit van FLH in de context van de overheidsfinanciering van de uitbouw van de zuidelijke baan, de activiteit bestaande in de aanleg of uitbreiding van een infrastructuur, in casu de zuidelijke baan, niet los mag worden gezien van het latere gebruik ervan, en dat de al dan niet economische aard van het latere gebruik van de aangelegde infrastructuur noodzakelijkerwijs de aard van de uitbouwactiviteit bepaalt (zie in die zin en naar analogie arrest FENIN/Commissie, punt 88 supra, punt 26).
96 Start- en landingsbanen zijn immers van fundamenteel belang voor de economische activiteiten van een luchthavenexploitant. Zo stelt de aanleg van start- en landingsbanen een luchthaven in staat om haar voornaamste economische activiteit uit te oefenen of, wanneer het gaat om de aanleg van een extra baan of de uitbouw van een bestaande baan, die uit te breiden.
97 Verzoeksters stellen dus ten onrechte dat op grond van de economische aard van een activiteit enkel tot de economische aard van een andere activiteit kan worden geconcludeerd wanneer beide activiteiten niet scheidbaar en onderscheidbaar zijn en zij door een en dezelfde entiteit worden verricht, waarbij de Commissie moet aantonen dat aan beide criteria wordt voldaan. Overigens vindt dit argument geen uitdrukkelijke steun in de rechtspraak.
98 Het is juist dat niet alle activiteiten van een luchthavenbeheerder noodzakelijkerwijs economisch van aard zijn. Activiteiten houdende uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag hebben namelijk geen economisch karakter dat de toepassing van de mededingingsregels van het EG-Verdrag rechtvaardigt (zie arrest MOTOE, punt 88 supra, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De kwalificatie als activiteit die tot de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag behoort of als economische activiteit moet derhalve voor elke door een bepaalde entiteit uitgeoefende activiteit afzonderlijk gebeuren (arrest MOTOE, punt 88 supra, punt 25).
99 In casu heeft de Commissie evenwel, aangezien de aanleg en de uitbouw van de zuidelijke baan, gelet op de aard en het doel ervan, als zodanig niet onder bevoegdheden van openbaar gezag vallen, wat verzoeksters overigens niet met zoveel woorden beweren, geen fout gemaakt door voor de beoordeling van de economische aard van de activiteit van FLH geen onderscheid te maken tussen de aanleg en de uitbouw van de zuidelijke baan enerzijds en de exploitatie daarvan anderzijds. De stelling dat de Commissie in punt 178 van de bestreden beschikking de noodzaak zou hebben erkend om onderscheid te maken tussen de verschillende activiteiten van de exploitant, moet van de hand worden gewezen, aangezien de Commissie in dat punt de facto in wezen enkel heeft gewezen op de beginselen die voortvloeien uit de in punt 98 hierboven bedoelde rechtspraak.
100 Uit al het voorgaande volgt dat FLH, voor zover zij de zuidelijke baan exploiteert, een economische activiteit uitoefent, waarvan de activiteit bestaande in de aanleg van die baan niet los kan worden gezien. Derhalve kan het betoog dat de uitbouw van luchthaveninfrastructuur geen economische activiteit vormt, niet worden aanvaard, aangezien de economische aard van die activiteit niet los van die van de exploitatie van de infrastructuur kan worden onderzocht.
101 Geen van de door verzoeksters aangevoerde argumenten kan hieraan tornen.
102 In de eerste plaats moet het argument van de hand worden gewezen dat de aanleg of de uitbouw van de zuidelijke baan onderdeel is van het regionale, economische en vervoerbeleid. Uit vaste rechtspraak volgt namelijk enerzijds dat artikel 87, lid 1, EG geen onderscheid maakt naar de redenen of doeleinden van de maatregelen van de staten, doch ziet naar hun gevolgen (arresten Hof van 2 juli 1974, Italië/Commissie, 173/73, Jurispr. blz. 709, punt 27, en 26 september 1996, Frankrijk/Commissie, C‑241/94, Jurispr. blz. I‑4551, punt 20; arrest Gerecht van 6 september 2006, Italië en Wam/Commissie, T‑304/04 en T‑316/04, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 63), en anderzijds dat de inbreng van kapitaal door de overheidsinstanties moet worden beoordeeld aan de hand van het criterium van de particuliere investeerder, afgezien van elke overweging van sociale aard of van regionaal of sectorieel beleid (zie arrest Gerecht 24 september 2008, Kahla/Thüringen Porzellan/Commissie, T‑20/03, Jurispr. blz. II‑2305, punt 242 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Overigens is het feit dat de aanleg en de exploitatie van de zuidelijke baan beantwoorden aan een algemeen belang, met name van regionale ontwikkeling, door de Commissie erkend en vormt het een criterium dat door haar in aanmerking is genomen in het kader van de beoordeling van de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt, zoals blijkt uit de punten 258 tot en met 263 van de bestreden beschikking.
103 Het is juist dat de Commissie, zoals volgt uit punt 12 van de mededeling van 1994, zich in het verleden op het standpunt heeft gesteld dat de aanleg van nieuwe of de uitbreiding van bestaande infrastructuur een algemene beleidsmaatregel was waarop zij geen toezicht kon uitoefenen op grond van de voorschriften van het EG-Verdrag inzake steunmaatregelen van de staten.
104 Er zij evenwel op gewezen dat de vraag of steun een steunmaatregel is in de zin van het EG-Verdrag moet worden beantwoord aan de hand van objectieve factoren die worden beoordeeld op de datum waarop de Commissie haar beschikking vaststelt (zie in die zin arrest Hof van 22 juni 2006, België en Forum 187/Commissie, C‑182/03 en C‑217/03, Jurispr. blz. I‑5479, punt 137, en arrest Chronopost/UFEX e.a., punt 90 supra, punt 95), en voorts dat hoewel de Commissie gebonden is aan de kaderregelingen en mededelingen die zij vaststelt op het gebied van staatssteun, dit uitsluitend geldt voor zover deze teksten niet afwijken van de juiste toepassing van de regels van het EG-verdrag, en dat die teksten niet aldus kunnen worden uitgelegd dat zij de draagwijdte van de artikelen 87 EG en 88 EG beperken of indruisen tegen de doelstellingen daarvan (zie arrest Hof van 11 september 2008, Duitsland e.a./Kronofrance, C‑75/05 P en C‑80/05 P, Jurispr. blz. I‑6619, punt 65 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
105 De luchthavensector heeft evenwel ontwikkelingen doorgemaakt, waarvan in de punten 169 tot en met 171 van de bestreden beschikking gewag wordt gemaakt en die met name de organisatie en de economische en mededingingssituatie ervan betreffen. Voorts is in de rechtspraak ADP sinds 2000 erkend dat luchthavenexploitanten in beginsel een economische activiteit in de zin van artikel 87, lid 1, EG uitoefenen, waarop de regels betreffende staatssteun van toepassing zijn, wat is bevestigd door het arrest Ryanair/Commissie, punt 77 supra (punt 88).
106 Derhalve moest de Commissie, gelet op de in punt 104 hierboven bedoelde rechtspraak, bij de vaststelling van de bestreden beschikking rekening houden met deze ontwikkeling en deze uitleg, alsmede met de gevolgen daarvan wat de toepassing betreft van artikel 87, lid 1, EG op de financiering van infrastructuur die verband houdt met de uitoefening van werkzaamheden van luchthavenbeheer, ook al werd hiermee geen toepassing gegeven aan punt 12 van de mededeling van 1994. Gelet op vorenstaande overwegingen, heeft de Commissie dus geen fout gemaakt door zich in punt 174 van de bestreden beschikking op het standpunt te stellen dat het vanaf 2000 niet langer mogelijk was om a priori de toepassing van staatssteunvoorschriften op luchthavens uit te sluiten.
107 In deze context moet hieraan worden toegevoegd dat een luchthavenexploitant, aangezien hij niet alleen taken uitvoert die met name vallen onder het ruimtelijkeordenings- of het vervoerbeleid, maar ook, zoals is opgemerkt, een economische activiteit uitoefent, de kosten van bouwwerken die de grondslag voor zijn economische activiteit vormen, uit eigen middelen zou moeten financieren. In deze omstandigheden moet het argument van de hand worden gewezen dat de kosten van openbare infrastructuur door de gemeenschap zouden moeten worden gedragen. Overigens is het feit dat voor de financiering van infrastructuur publieke middelen zijn vereist, als zodanig en op zich niet relevant. Enkel wanneer kapitaal onder met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden, al dan niet rechtstreeks, door de staat ter beschikking van een onderneming wordt gesteld, kan deze overheidsmaatregel namelijk niet als staatssteun worden gekwalificeerd.
108 In de tweede plaats kunnen verzoeksters’ argumenten dat de activiteiten van aanleg en van exploitatie van luchthaveninfrastructuur scheidbaar zouden zijn, evenmin worden aanvaard.
109 Ten eerste moet verzoeksters’ stelling in repliek dat het onderscheid tussen de aanleg, de exploitatie en het gebruik van infrastructuur ook in andere sectoren dan de luchthavensector een fundamenteel beginsel van de praktijk van de Commissie is waarvan het toepassingscriterium in casu is vervuld, van de hand worden gewezen, omdat het criterium voor toepassing van dit vermeende fundamentele beginsel, zoals door verzoeksters aangevoerd (zie punt 78 supra), in casu niet ter zake dienend is. Zoals de Commissie beklemtoont, kan namelijk het feit dat het gebruik van infrastructuur voor alle potentiële gebruikers op dezelfde wijze en zonder discriminatie openstaat, een relevant criterium zijn om te kunnen uitsluiten dat er sprake is van steun ten gunste van de gebruikers van de betrokken infrastructuur. Daarentegen kan aan de hand van dit criterium niet worden vastgesteld of, zoals in casu, de openbare financiering van deze infrastructuur steun ten gunste van de exploitant daarvan vormt. Bovendien kan de gestelde praktijk, zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan over het bestaan daarvan, hoe dan ook niet afdoen aan de vaststelling in punt 100 hierboven dat FLH een economische activiteit uitoefent, die niet los kan worden gezien van de activiteit bestaande in de aanleg van die baan. Nu het begrip staatssteun een juridisch begrip is en op basis van objectieve elementen moet worden uitgelegd (zie in die zin arrest Chronopost/UFEX e.a., punt 90 supra, punt 141), kan het niet afhangen van een subjectieve beoordeling door de Commissie en moet het los van elke eerdere praktijk van die instelling worden bepaald.
110 Ten tweede wettigen de door verzoeksters aangevoerde concrete voorbeelden, zoals de exploitatie van een cafetaria in een museum of van een restaurant langs een autosnelweg, niet de conclusie dat de activiteiten van exploitatie enerzijds en die van aanleg anderzijds gescheiden van elkaar moeten worden onderzocht. Die voorbeelden onderscheiden de hoofdactiviteit namelijk niet van de daaraan ondergeschikte nevenactiviteiten. Zo bestaat de hoofdactiviteit van een museum niet in de exploitatie van een cafetaria en die van een autosnelwegbeheerder niet in de exploitatie van een wegrestaurant. Daarentegen houdt de met de aanleg van een landingsbaan nagestreefde doelstelling verband met de economische hoofdactiviteit van een luchthaven, namelijk het verlenen van luchthavendiensten.
111 Ten derde is het argument dat bij de aanleg en de exploitatie verschillende actoren in verschillende sectoren optreden, niet van invloed op de noodzaak om de aard van de activiteit ter voorbereiding van de uitoefening van een economische activiteit en de aard van laatstbedoelde activiteit wegens de band daartussen gezamenlijk te onderzoeken, waarbij de aanleg en de uitbouw van de baan voorafgaande voorwaarden voor de exploitatie daarvan zijn. In de specifieke context van de kapitaalinjectie zijn de betrokken entiteiten hoe dan ook dezelfde, nu MF en FLH (die in handen is van MF) de begunstigden waren van die kapitaalinjectie voor de aanleg van de zuidelijke baan en deze ook zullen gaan exploiteren.
112 Ten vierde moet met betrekking tot het argument dat de Commissie niet het bewijs heeft geleverd van het onlosmakelijke verband tussen de aanleg en de exploitatie van luchthaveninfrastructuur, worden opgemerkt dat de Commissie niet kan worden verplicht de economische aard van alle activiteitssegmenten van een onderneming aan te tonen, wanneer die segmenten niet het karakter van bevoegdheden van openbaar gezag vertonen, en behoren tot de algemene economische activiteit daarvan en verband met elkaar houden. In een dergelijk geval kan de Commissie zich namelijk beperken tot een uiteenzetting van de redenen waarom zij van menig is dat de onderneming een economische activiteit uitoefent en tot vermelding van de redenen waarom zij van menig is dat de betrokken activiteitssegmenten tot die activiteit behoren.
113 Hoe dan ook moet worden opgemerkt dat de Commissie, gelet op de in de punten 169 tot en met 171 van de bestreden beschikking vermelde ontwikkelingen, in punt 172 aangeeft dat het niet langer mogelijk is om de bouw en exploitatie van luchthavens te beschouwen als een overheidstaak die principieel niet onder het staatssteuntoezicht valt. Vervolgens moet worden vastgesteld dat blijkens punt 177 van de bestreden beschikking de Commissie FLH heeft gekwalificeerd als onderneming in de zin van artikel 87, lid 1, EG op basis van het feit dat de betrokken infrastructuur door FLH zakelijk wordt geëxploiteerd en het dus om zakelijk te gebruiken infrastructuur gaat. In die omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat de Commissie voldoende gegevens heeft verstrekt die de band tussen de uitbouw en de exploitatie van de zuidelijke baan in de context van de kwalificatie van de kapitaalinjectie als staatssteun kunnen onderbouwen.
114 In de derde plaats moet met betrekking tot de argumenten dat luchthavens niet door particuliere marktdeelnemers worden aangelegd en dat de aanleg van de zuidelijke baan geen economische activiteit kan vormen, op grond dat een particuliere investeerder die activiteit niet zou uitoefenen omdat die niet rendabel is, erop worden gewezen dat, zoals uit het vorenstaande blijkt, de uitbouw van de zuidelijke baan een activiteit is die rechtstreeks verband houdt met het beheer van de luchthaveninfrastructuur, dat een economische activiteit is.
115 Dat een activiteit niet door particuliere marktdeelnemers wordt uitgevoerd of zij niet rendabel is, is voorts geen relevant criterium in het kader van de kwalificatie daarvan als economische activiteit. Voor die kwalificatie wordt in de rechtspraak (zie punt 89 supra) namelijk niet expliciet vereist dat de betrokken activiteit door particuliere marktdeelnemers wordt verricht en evenmin dat zij rendabel is. Dit geldt overigens ook voor de kwalificatie als onderneming (zie punt 88 supra).
116 Deze argumenten treffen dus geen doel.
117 Wat in de vierde plaats de argumenten betreft waarmee de relevantie van de rechtspraak ADP in twijfel moet worden getrokken, moet om te beginnen worden opgemerkt dat de begrippen onderneming en economische activiteit op alle gebieden van het mededingingsrecht identiek zijn, of het nu gaat om tot de ondernemingen dan wel tot de lidstaten gerichte bepalingen, aangezien al deze bepalingen bijdragen tot de verwezenlijking van één enkel doel, namelijk dat van artikel 3, sub g, EG, bestaande in de totstandbrenging een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst. Zo verwijst de in punt 88 hierboven bedoelde rechtspraak naar het begrip onderneming in de context van het mededingingsrecht, zonder onderscheid aan te brengen naargelang het gaat om tot de ondernemingen dan wel tot de lidstaten gerichte bepalingen. Zoals de Commissie heeft beklemtoond, heeft overigens het Hof zelf in de context van staatssteun verwezen naar het in de context van mededingingsregelingen toegepaste begrip onderneming (zie daartoe arrest Cassa di Risparmio di Firenze e.a., punt 88 supra, punt 107). Derhalve is het van geen belang dat de rechtspraak ADP betrekking heeft op de toepassing van artikel 82 EG en niet op die van artikel 87 EG. Om dezelfde reden moeten verzoeksters’ argumenten worden afgewezen die ertoe strekken om de relevantie te betwisten van het arrest FENIN/Commissie, punt 88 supra.
118 Vervolgens is de rechtspraak ADP, ook al betrof zij een grote internationale luchthaven, niettemin bevestigd bij het arrest Ryanair/Commissie, punt 77 supra, waarin het ging om een regionale luchthaven.
119 Hoewel ten slotte de betrokken rechtspraak geen betrekking heeft op de activiteiten van aanleg van infrastructuur, doet zulks niet af aan de voorgaande conclusies, die zijn gebaseerd op de omstandigheid dat de activiteiten van beheer en exploitatie van een luchthaven niet kunnen worden gescheiden van die van aanleg of uitbouw van de infrastructuur ervan.
120 Uit het voorgaande volgt dat de Commissie terecht het standpunt heeft ingenomen dat de kapitaalinjectie staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vormde.
121 Het eerste middel moet dan ook in zijn geheel worden afgewezen.
Tweede middel: FLH kan niet begunstigde van staatssteun zijn
Argumenten van partijen
122 Volgens verzoeksters kan FLH niet de begunstigde van staatssteun zijn, omdat zij een voor een bijzonder doel opgerichte onderneming is („single purpose vehicle”; hierna: „SPV”). Hoewel FLH een privaatrechtelijke rechtspersoon is die losstaat van de overheidsorganen die haar aandelen in handen hebben, is zij opgericht met als enig doel en enige taak het beheer en de exploitatie van de openbare infrastructuur van de luchthaven Leipzig-Halle. FLH is dus enkel opgericht met het oog op het beheer van deze luchthaven en het verrichten van de daartoe noodzakelijke transacties. Zij moet dus als een SPV worden beschouwd. Tegen het argument van de Commissie dat FLH tal van taken waarneemt, brengen zij in dat de Commissie voorbijgaat aan het feit dat de aanleg van de infrastructuur van een luchthaven los van de exploitatie daarvan moet worden beschouwd.
123 De Commissie heeft op het gebied van staatssteun in beginsel aanvaard dat SPV’s worden opgericht waarvan de aandelen uitsluitend in handen zijn van de overheid, zoals ondernemingen voor vermogensbeheer. Deze SPV’s worden door de overheid opgericht met één enkel doel en worden uitgerust met de nodige middelen in de vorm van kapitaal voor beheer in het algemeen belang. Zij opereren aldus autonoom ten opzichte van derden, maar niet ten opzichte van de overheid die hun de middelen ter beschikking stelt. In weerwil van het feit dat zij overheidskapitaal ter beschikking krijgen dat zij moeten beheren, worden deze ondernemingen door de Commissie niet als begunstigden van staatssteun aangemerkt. De situatie van FLH is vergelijkbaar met die van deze ondernemingen, aangezien zij potentiële gebruikers de luchthaveninfrastructuur open en op niet-discriminerende wijze ter beschikking moet stellen. FLH komt niet de rol van ondernemer toe met betrekking tot deze infrastructuur, aangezien die haar niet is toevertrouwd voor vrij gebruik, maar met het oog op de exploitatie daarvan voor rekening en volgens de instructies van de aandeelhouders.
De tekst gaat verder: De uitspraak op EUR-Lex
Aangehaalde artikelen
Aangehaald in
- Gerecht EU 19 september 2018, T-68/15, ECLI:EU:T:2018:563
- Gerecht EU 13 december 2018, T-165/15, ECLI:EU:T:2018:953
- Gerecht EU 26 november 2015, T-462/13, ECLI:EU:T:2015:902
- Gerecht EU 15 maart 2018, T-108/16, ECLI:EU:T:2018:145
- Gerecht EU 12 november 2015, T-499/12, ECLI:EU:T:2015:840
- Gerecht EU 20 september 2019, T-696/17, ECLI:EU:T:2019:652
- Gerecht EU 12 april 2019, T-492/15, ECLI:EU:T:2019:252
- Gerecht EU 6 april 2017, T-220/14, ECLI:EU:T:2017:267
- Gerecht EU 28 februari 2024, T-364/20, ECLI:EU:T:2024:125
- Gerecht EU 12 juli 2019, T-289/17, ECLI:EU:T:2019:537
- Gerecht EU 12 juli 2019, T-291/17, ECLI:EU:T:2019:534
- Gerecht EU 12 juli 2019, T-292/17, ECLI:EU:T:2019:532
- Gerecht EU 12 juli 2019, T-309/17, ECLI:EU:T:2019:529
- Gerecht EU 12 juli 2019, T-330/17, ECLI:EU:T:2019:527