Art. 21 Richtlijn 2011/61/EU, Bewaarder
1. De abi-beheerder zorgt ervoor dat voor elke door hem beheerde abi één individuele bewaarder wordt benoemd, in overeenstemming met dit artikel.
2. De benoeming van de bewaarder wordt schriftelijk vastgelegd in een contract. Het contract regelt onder meer de uitwisseling van informatie die noodzakelijk wordt geacht om de bewaarder in staat te stellen zijn taken met betrekking tot de abi waarvoor hij als bewaarder is benoemd, uit te voeren, overeenkomstig deze richtlijn en andere relevante wetten, regelingen en administratieve bepalingen.
3. De bewaarder is ofwel:
a) een kredietinstelling die haar statutaire zetel in de Unie heeft en over een vergunning beschikt overeenkomstig Richtlijn 2006/48/EG;
b) een beleggingsonderneming die haar statutaire zetel in de Unie heeft, onderworpen is aan de kapitaalvereisten overeenkomstig artikel 20, lid 1, van Richtlijn 2006/49/EG, met inbegrip van het kapitaalvereiste voor het operationele risico, die voorts over een vergunning beschikt overeenkomstig Richtlijn 2004/39/EG, en die tenslotte ook de nevendienst verricht van bewaring en beheer van financiële instrumenten voor rekening van cliënten, overeenkomstig deel B, punt 1, van bijlage I bij Richtlijn 2004/39/EG; het eigen vermogen van deze beleggingsondernemingen mag hoe dan ook niet lager zijn dan het in artikel 9 van Richtlijn 2006/49/EG vermelde bedrag van het aanvangskapitaal; of
c) een andere categorie instellingen die aan prudentiële regelgeving is onderworpen en onder permanent toezicht staat, en die op 21 juli 2011 behoort tot de soorten instellingen waarvoor de lidstaten hebben bepaald dat ze als bewaarder mogen worden gekozen, overeenkomstig artikel 23, lid 3, van Richtlijn 2009/65/EG.
Alleen voor niet-EU-abi’s, en onverminderd de bepalingen van lid 5, onder b), kan de bewaarder ook een kredietinstelling zijn of een andere entiteit van dezelfde aard als de entiteiten die zijn opgesomd onder a) en b) van de eerste alinea van dit lid, op voorwaarde dat voldaan is aan de voorwaarden van lid 6, onder b).
Aanvullend kunnen de lidstaten toestaan dat de bewaarder een entiteit is die bewaardertaken vervult in het kader van haar beroeps- of bedrijfsuitoefening, ten aanzien waarvan deze entiteit verplicht is zich in te schrijven in een wettelijk erkend beroepsregister of moet voldoen aan wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of regels inzake beroepsmoraal, en die voldoende financiële waarborgen en vakbekwaamheid biedt zodat zij de relevante bewaardertaken daadwerkelijk kan uitvoeren en de verplichtingen die uit de uitoefening van deze taken voortvloeien, kan nakomen; de lidstaten kunnen dit toestaan ten aanzien van abi’s waarvoor gedurende een periode van vijf jaar vanaf de datum van de oorspronkelijke beleggingen geen terugbetalingsrechten kunnen worden uitgeoefend en die overeenkomstig hun kernbeleggingsbeleid over het algemeen niet beleggen in activa die in bewaarneming moeten worden genomen overeenkomstig lid 8, onder a), of die over het algemeen beleggen in uitgevende instellingen en niet-beursgenoteerde ondernemingen om mogelijks conform artikel 26 het zeggenschap over deze ondernemingen te verwerven.
4. Om belangenconflicten tussen de bewaarder, de abi-beheerder en/of de abi en/of de beleggers in de abi te voorkomen:
a) mag een abi-beheerder niet optreden als bewaarder;
b) mag een prime broker die optreedt als tegenpartij voor een abi, niet aangesteld worden als bewaarder voor deze abi, tenzij hij de verrichting van zijn bewaarfuncties functioneel en hiërarchisch heeft gescheiden van zijn taken als prime broker en de mogelijke belangenconflicten afdoende worden geïdentificeerd, beheerd, gecontroleerd en meegedeeld aan de beleggers in de abi. Als aan de relevante voorwaarden is voldaan, mag een bewaarder zijn bewaarnemingstaken overeenkomstig lid 11 delegeren aan een dergelijke prime broker.
5. De bewaarder is gevestigd op een van de volgende plaatsen:
a) voor abi’s uit de EU is de bewaarder gevestigd in de lidstaat van herkomst van de abi;
b) voor niet-EU-abi’s is de bewaarder gevestigd in het derde land waar de abi gevestigd is, of in de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder die de abi beheert, of in de referentielidstaat van de abi-beheerder die de abi beheert.
6. Onverminderd de bepalingen van lid 3 is de aanstelling van een bewaarder die in een derde land gevestigd is, te allen tijde onderworpen aan de volgende voorwaarden:
a) de bevoegde autoriteiten van de lidstaten waarin de rechten van deelneming of aandelen in de niet-EU-abi bestemd zijn te worden verhandeld, en indien de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder geen van deze lidstaten is, de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder, hebben samenwerkings- en gegevensuitwisselingsovereenkomsten gesloten met de bewaarder;
b) de bewaarders zijn onderworpen aan effectieve prudentiële regelgeving, inclusief minimumkapitaalvereisten, en toezicht dat dezelfde strekking heeft als het Unierecht en dat daadwerkelijk wordt uitgevoerd;
c) het derde land waar de bewaarder gevestigd is, staat niet op de lijst van niet-coöperatieve landen en gebieden van de FATF;
d) de lidstaten waar de rechten van deelneming of aandelen in de niet-EU-abi bestemd zijn te worden verhandeld, en indien de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder niet tot deze lidstaten behoort, de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder hebben een overeenkomst gesloten met het derde land waar de bewaarder gevestigd is die volledig voldoet aan de normen van artikel 26 van het OESO-Modelverdrag inzake dubbele belasting naar het inkomen en naar het vermogen en die een doeltreffende informatie-uitwisseling betreffende fiscale aangelegenheden, inclusief eventuele belastingovereenkomsten, waarborgt;
e) de bewaarder is bij contract aansprakelijk jegens de abi of jegens de beleggers in de abi, overeenkomstig lid 12 en lid 13, en stemt uitdrukkelijk in met de naleving van lid 11.
Als een bevoegde autoriteit van een andere lidstaat het oneens is met de beoordeling die de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van herkomst van de abi-beheerder hebben gemaakt van de toepassing van de punten a), c) of e) van de eerste alinea, kunnen de bevoegde autoriteiten in kwestie de zaak voorleggen aan de ESMA, die kan optreden overeenkomstig de bevoegdheden die haar op grond van artikel 19 van Verordening (EU) nr. 1095/2010 zijn verleend.
Op grond van de in lid 17, onder b), vermelde criteria stelt de Commissie uitvoeringshandelingen vast, die bepalen dat de prudentiële regelgeving en het toezicht in een derde land dezelfde strekking hebben als het Unierecht en doeltreffend worden uitgevoerd. Die uitvoeringshandelingen worden vastgesteld overeenkomstig de in artikel 59, lid 2, bedoelde onderzoeksprocedure.
7. De bewaarder zorgt er in het algemeen voor dat de kasstromen van abi’s naar behoren gecontroleerd worden, en in het bijzonder dat alle betalingen door of namens beleggers bij de inschrijving op rechten van deelneming of aandelen ontvangen zijn en dat alle contanten van de abi geboekt worden op kasgeldrekeningen die op naam van de abi, op naam van de abi-beheerder die namens de abi optreedt, of op naam van de bewaarder die namens de abi optreedt, geopend zijn bij een entiteit zoals beschreven in artikel 18, lid 1, onder a), b) en c), van Richtlijn 2006/73/EG, of een andere entiteit van dezelfde aard in de relevante markt waar kasgeldrekeningen nodig zijn, op voorwaarde dat deze entiteit onderworpen is aan effectieve prudentiële regelgeving en toezicht die dezelfde strekking hebben als het Unierecht en die daadwerkelijk worden uitgevoerd en overeenkomstig de beginselen van artikel 16 van Richtlijn 2006/73/EG.
Als de kasgeldrekeningen geopend zijn op naam van de bewaarder van de abi, mogen contanten van de in de eerste alinea vermelde entiteit en eigen contanten van de bewaarder niet op deze rekeningen ingeschreven worden.
8. De activa van de abi, of van de abi-beheerder die namens de abi optreedt, worden in bewaring gegeven bij de bewaarder. Dit gebeurt als volgt:
a) financiële instrumenten die in bewaarneming kunnen worden genomen:
i) de bewaarder houdt alle financiële instrumenten in bewaarneming die kunnen worden geregistreerd op een financiële-instrumentenrekening in de boeken van de bewaarder, alsook alle financiële instrumenten die fysiek aan de bewaarder kunnen worden geleverd;
ii) hiertoe zorgt de bewaarder ervoor dat alle financiële instrumenten die kunnen worden geregistreerd op een financiële-instrumentenrekening in de boeken van de bewaarder, in de boeken van de bewaarder worden geregistreerd op aparte rekeningen, in overeenstemming met de beginselen vastgelegd in artikel 16 van Richtlijn 2006/73/EG; deze aparte rekeningen zijn geopend op naam van de abi, of op naam van de abi-beheerder die namens de abi optreedt, zodat te allen tijde duidelijk kan worden vastgesteld dat zij conform de toepasselijke wetgeving toebehoren aan de abi;
b) overige activa:
i) de bewaarder gaat na of de abi, of de abi-beheerder die namens de abi optreedt, de eigenaar is van deze activa, en houdt een register bij van de activa waarvoor duidelijk is dat de abi of de abi-beheerder die namens de abi optreedt, de eigenaar ervan is;
ii) om na te gaan of de abi of de abi-beheerder die namens de abi optreedt, de eigenaar is, wordt uitgegaan van gegevens of documenten die door de abi of de abi-beheerder verstrekt zijn en van extern bewijsmateriaal als dit voorhanden is;
iii) de bewaarder zorgt ervoor dat dit register up-to-date is.
9. Naast de in de leden 7 en 8 genoemde taken moet de bewaarder:
a) ervoor zorgen dat de verkoop, de uitgifte, de inkoop, de terugbetaling en de intrekking van rechten van deelneming of aandelen in de abi gebeuren in overeenstemming met het toepasselijk nationaal recht en met het reglement of de statuten van de abi;
b) ervoor zorgen dat de waarde van de rechten van deelneming of aandelen in de abi worden berekend overeenkomstig de toepasselijke nationale wetgeving, het reglement of de statuten van de abi en de in artikel 19 vastgelegde procedures;
c) de aanwijzingen van de abi-beheerder uivoeren, tenzij deze in strijd zijn met de toepasselijke nationale wetgeving of het reglement of de statuten van de abi;
d) zich ervan vergewissen dat bij transacties met betrekking tot de activa van de abi de tegenwaarde binnen de gebruikelijke termijnen wordt overgemaakt aan de abi;
e) zich ervan vergewissen dat de opbrengsten van de abi een bestemming krijgen die in overeenstemming is met de toepasselijke nationale wetgeving en met het reglement van de abi of de statuten.
10. Bij de vervulling van hun respectieve taken handelen de abi-beheerder en de bewaarder loyaal, billijk, professioneel, onafhankelijk en in het belang van de abi en de beleggers in de abi.
Een bewaarder mag geen activiteiten uitvoeren met betrekking tot de abi of de abi-beheerder die namens de abi optreedt, die aanleiding kunnen geven tot belangenconflicten tussen de abi, de beleggers in de abi, de abi-beheerder en hemzelf, tenzij de bewaarder de verrichting van zijn bewaarfuncties functioneel en hiërarchisch gescheiden heeft van zijn andere, mogelijkerwijs conflicterende taken, en de potentiële belangenconflicten naar behoren zijn geïdentificeerd, beheerd, gecontroleerd en meegedeeld aan de beleggers in de abi.
De bewaarder mag de activa waarnaar wordt verwezen in lid 8 niet hergebruiken zonder voorafgaande toestemming van de abi of van de abi-beheerder die namens de abi optreedt.
11. De bewaarder mag geen van de in dit artikel beschreven taken overdragen aan derden, met uitzondering van de taken waarnaar wordt verwezen in lid 8.
De bewaarder mag de in lid 8 genoemde taken aan een derde delegeren, uitsluitend onder de volgende voorwaarden:
a) de taken worden niet overgedragen met de bedoeling de voorschriften van deze richtlijn te ontlopen;
b) de bewaarder kan aantonen dat er een objectieve reden bestaat voor de overdracht;
c) de bewaarder is met de nodige bekwaamheid, zorg en zorgvuldigheid te werk gegaan bij de selectie en de aanstelling van om het even welke derde aan wie hij een deel van zijn taken wil delegeren, en blijft met de nodige bekwaamheid, zorg en zorgvuldigheid te werk gaan bij de periodieke evaluatie en de doorlopende controle van om het even welke derde aan wie hij een deel van zijn taken heeft gedelegeerd en van de regelingen die de derde treft in verband met de hem gedelegeerde taken; en
d) de bewaarder vergewist zich ervan dat de derde voldoet aan de volgende voorwaarden en verzekert zich er doorlopend van dat de derde aan deze voorwaarden zal blijven voldoen gedurende de verrichting van de hem gedelegeerde taken:
i) de derde beschikt over de structuren en deskundigheid die adequaat zijn voor en evenredig zijn met de aard en de complexiteit van de aan hem toevertrouwde activa van de abi of de abi-beheerder die namens de abi optreedt;
ii) voor wat betreft de bewaarnemingstaken bedoeld in lid 8, onder a), is de derde onderworpen aan effectieve prudentiële regelgeving, inclusief minimumkapitaalvereisten, en toezicht in het betrokken rechtsgebied alsmede aan een periodieke externe audit om er zeker van te zijn dat de financiële instrumenten in zijn bezit zijn;
iii) de derde scheidt de activa van de cliënten van de bewaarder op zodanige wijze van zijn eigen activa en van de activa van de bewaarder dat te allen tijde duidelijk kan worden vastgesteld dat deze activa toebehoren aan cliënten van een bepaalde bewaarder;
iv) de derde maakt geen gebruik van de activa zonder voorafgaande toestemming van de abi of de abi-beheerder die namens de abi optreedt, en zonder voorafgaande kennisgeving aan de bewaarder; en
v) de derde respecteert de algemene verplichtingen en verboden die vastgelegd zijn in de leden 8 en 10.
Niettegenstaande punt d), ii), van de tweede alinea kan, wanneer de wetgeving van een derde land eist dat bepaalde financiële instrumenten in bewaarneming worden genomen door een lokale entiteit en er geen lokale entiteiten voldoen aan de onder dat punt vermelde eisen inzake bewaringsdelegatie, de bewaarder zijn taken slechts delegeren aan een dergelijke lokale entiteit, in de mate waarin dit vereist wordt door het derde land en alleen zolang er geen lokale entiteiten aan de eisen inzake delegatie voldoen, onder de volgende voorwaarden:
a) de beleggers in de abi in kwestie vóór hun belegging naar behoren ingelicht zijn over deze uit hoofde van de wetgeving van het derde land vereiste delegatie en over de omstandigheden die de delegatie rechtvaardigen; en
b) de abi of de abi-beheerder die namens de abi optreedt, de bewaarder heeft opgedragen de taak van de inbewaarneming van dergelijke financiële instrumenten aan dergelijke lokale entiteit te delegeren.
De derde mag deze taken op zijn beurt, onder dezelfde voorwaarden, subdelegeren. In dit geval is lid 13 mutatis mutandis van toepassing op de relevante partijen.
Voor de toepassing van dit lid wordt de verrichting van diensten door effectenafwikkelingssystemen zoals bedoeld in Richtlijn 98/26/EG, of de verrichting van gelijkaardige diensten door effectenafwikkelingssystemen uit derde landen niet beschouwd als delegatie van bewaarnemingstaken.
12. De bewaarder is jegens de abi of de beleggers in de abi aansprakelijk voor het verlies door de bewaarder of door een derde aan wie de bewaarneming van conform lid 8, onder a), van in bewaarneming genomen financiële instrumenten, is overgedragen.
In geval van een dergelijk verlies van een in bewaarneming genomen financieel instrument restitueert de bewaarder onverwijld een financieel instrument van hetzelfde type of voor een overeenstemmend bedrag aan de abi of de abi-beheerder die namens de abi optreedt. De bewaarder is niet aansprakelijk indien hij kan aantonen dat het verlies het gevolg is van een externe gebeurtenis waarover hij redelijkerwijs geen controle heeft en waarvan de gevolgen onvermijdelijk waren, ondanks alle inspanningen om ze te verhinderen.
De bewaarder is jegens de abi of de beleggers in de abi eveneens aansprakelijk voor alle andere verliezen die zij ondervinden doordat de bewaarder zijn verplichtingen uit hoofde van deze richtlijn met opzet of door nalatigheid niet naar behoren nakomt.
13. De in lid 11 bedoelde delegatie laat de aansprakelijkheid van de bewaarder onverlet.
Niettegenstaande de eerste alinea van dit lid kan, in geval van verlies van financiële instrumenten die conform lid 11 in bewaarneming waren genomen door een derde, de bewaarder zich evenwel van zijn aansprakelijkheid ontdoen als hij kan bewijzen dat:
a) aan alle in lid 11, tweede alinea, vermelde vereisten voor de delegatie van de bewaarnemingstaken voldaan is; en
b) er een schriftelijk contract bestaat tussen de bewaarder en de derde dat de aansprakelijkheid van de bewaarder uitdrukkelijk aan die derde overdraagt en waardoor de abi of de abi-beheerder die namens de abi optreedt, tegen de derde een claim kan indienen wegens het verlies van financiële instrumenten of waardoor de bewaarder namens hen een dergelijke claim kan indienen;
c) een schriftelijk contract bestaat tussen de bewaarder en de abi of de abi-beheerder die namens de abi optreedt, waarin deze kwijting uitdrukkelijk wordt toegelaten en waarin de objectieve reden wordt vermeld voor deze kwijting.
14. Wanneer de wetgeving van een derde land eist dat bepaalde financiële instrumenten in bewaarneming worden genomen door een lokale entiteit en er geen lokale entiteiten zijn die voldoen aan de in lid 11, onder d), ii), vermelde eisen inzake bewaringsdelegatie, kan de bewaarder zich van aansprakelijkheid ontdoen op voorwaarde dat:
a) het reglement of de statuten van de betrokken abi een dergelijke kwijting uitdrukkelijk toestaan onder de in dit lid vastgestelde voorwaarden;
b) de beleggers in de abi in kwestie vóór hun belegging behoorlijk ingelicht werden over deze kwijting en de omstandigheden die de kwijting rechtvaardigen;
c) de abi of de abi-beheerder die namens de abi optreedt de bewaarder heeft opgedragen de taak van het in bewaring nemen van dergelijke financiële instrumenten aan een lokale entiteit te delegeren;
d) er een schriftelijk contract bestaat tussen de bewaarder en de abi of de abi-beheerder die namens de abi optreedt, dat een dergelijke kwijting uitdrukkelijk toestaat; en
e) er een schriftelijk contract bestaat tussen de bewaarder en de derde dat de aansprakelijkheid van de bewaarder uitdrukkelijk aan deze lokale entiteit overdraagt en waardoor de abi of de abi-beheerder die namens de abi optreedt, tegen deze lokale entiteit een claim kan indienen wegens het verlies van financiële instrumenten of waardoor de bewaarder namens hen een dergelijke claim kan indienen.
15. Naargelang van de rechtsbetrekking tussen de bewaarder, de abi-beheerder en de beleggers, kan de bewaarder rechtstreeks door de beleggers in de abi of onrechtstreeks via de abi-beheerder aansprakelijk worden gesteld ten aanzien van de abi-beleggers.
16. De bewaarder stelt de bevoegde autoriteiten op verzoek alle informatie ter beschikking die hij bij de uitvoering van zijn taken heeft verkregen en die de bevoegde autoriteiten van de abi of de abi-beheerder nodig kunnen hebben. Als de bevoegde autoriteiten van de abi of de abi-beheerder niet dezelfde zijn als de voor de bewaarder bevoegde autoriteiten, delen de voor de bewaarder bevoegde autoriteiten de ontvangen informatie onverwijld mee aan de bevoegde autoriteiten van de abi en de abi-beheerder.
17. De Commissie stelt middels gedelegeerde handelingen overeenkomstig artikel 56 en onder de voorwaarden van de artikelen 57 en 58 maatregelen vast tot precisering van:
a) de gegevens die moeten worden opgenomen in het in lid 2 bedoelde schriftelijk contract;
b) algemene criteria om vast te stellen of de prudentiële regelgeving en het toezicht in derde landen, zoals bedoeld in lid 6, onder b), dezelfde strekking hebben als het EU-recht en doeltreffend worden geïmplementeerd;
c) de voorwaarden voor het verrichten van de bewaartaken overeenkomstig de leden 7, 8 en 9, met inbegrip van:
i) het soort financiële instrumenten dat onder het toepassingsgebied van de bewaarnemingstaken van de bewaarder valt, overeenkomstig lid 8, onder a);
ii) de voorwaarden waaronder de bewaarder zijn bewaarnemingstaken mag uitoefenen voor financiële instrumenten die bij een centrale bewaarder geregistreerd zijn; en
iii) de voorwaarden waaronder de bewaarder nominatief uitgegeven financiële instrumenten die bij een uitgevende instelling of administrateur geregistreerd zijn, conform lid 8, onder b), in bewaring zal nemen;
d) de due diligence-verplichtingen van bewaarders, overeenkomstig lid 11, onder c);
e) de scheidingsverplichting vermeld in lid 11, onder d), iii);
f) de voorwaarden waaronder en omstandigheden waarin in bewaarneming genomen financiële instrumenten als verloren worden beschouwd;
g) wat moet worden verstaan onder een externe gebeurtenis buiten redelijke controle waarvan de gevolgen ondanks alle inspanningen om dit te voorkomen onvermijdelijk zouden zijn geweest, overeenkomstig lid 12;
h) de voorwaarden waaronder en omstandigheden waarin er sprake is van een objectieve reden om tot een kwijting over te gaan, overeenkomstig lid 13.