ABRvS 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9048

Verwijderingsbevel op grond van APV omdat appellant art. 2.7, lid 2 van de Apv heeft overtreden en antecedenten heeft op het gebied van het verkopen of te koop aanbieden van drugs en/of daarop gelijkende waar. Bij de bevelsbevoegdheden van de burgemeester dient onderscheid te worden gemaakt tussen de zogenoemde lichte bevelsbevoegdheid van art. 172, lid 3 van de Gw, de bevoegdheid op basis van een krachtens art. 149 van de Gw vastgestelde verordening en de bevoegdheid van art. 172a van de Gw. Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 172a mag, gelet op het subsidiariteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel deze bevoegdheid niet worden gebruikt als de openbare orde met minder vergaande maatregelen jegens betrokkene kan worden gehandhaafd (TK 2007-2008, 31 467, nr. 3, p. 9-10, p. 16, 25-27 en 41; TK 2009-2010, 31 467, C, p. 1, 3-4 en 6). Art. 172a komt derhalve niet in de plaats van gemeentelijke verordeningen en besluiten op grond van art. 172, lid 3, hetgeen ook blijkt uit de redactie van de bepaling gelet op de woorden ‘onverminderd art. 172, lid 3 van de Gw, en hetgeen bij gemeentelijke verordening is bepaald omtrent de bevoegdheid van de burgemeester om bevelen te geven ter handhaving van de openbare orde’. De burgemeester heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat art. 172a van de Gw de toepassing van het bepaalde in de Apv onverlet laat. Zoals de Hoge Raad in het arrest van 11-03-2008, in zaak nr. 02379/06, (LJN: BB4096) heeft overwogen, biedt, als in een gemeente een verordening geldt waarin is geregeld dat de burgemeester bij overlast gevende verstoringen van de openbare orde een verblijfsontzegging kan opleggen, art. 172, lid 3 van de Gw niet ook een grondslag voor een gebiedsontzegging ter zake van verstoringen van de openbare orde waarop de Apv het oog heeft. Nu art. 2.9A van de Apv voorziet in een verwijderingsbevel ter zake van een verstoring van de openbare orde waarop de gedraging van appellant ziet, heeft de burgemeester het bevel terecht gebaseerd op de krachtens art. 149 van de Gw vastgestelde verordening en niet op art. 172, lid 3 van die wet. Dat in de toelichting bij de Apv staat vermeld dat art. 2.7 is gebaseerd op art. 172 van de Gw maakt dit niet anders. (…) Zoals de Hoge Raad in het arrest van 19-2-2013, nr. 12/02235, (LJN: BY5725) heeft overwogen strekt art. 2.7, lid 2 van de Apv blijkens de daarop gegeven toelichting en zijn plaatsing in de Apv tot het voorkomen van aantasting van de openbare orde, het beteugelen van overlast en het bevorderen van de veiligheid op de openbare weg. Daartoe is strafbaar gesteld het zich op of aan de weg ophouden onder zodanige omstandigheden dat aannemelijk is dat dit ‘zich ophouden‘ ten doel heeft het kopen of te koop aanbieden van (onder meer) middelen als bedoeld in de artt. 2 en 3 van de Opiumwet. Strafbaarheid ingevolge deze Apv-bepaling vereist geen strafwaardige betrokkenheid bij het kopen of te koop aanbieden van de in de Opiumwet genoemde middelen, terwijl de overtreding van de bepaling niet impliceert dat de Opiumwet wordt overtreden. Daarmee onderscheidt deze zaak zich van de zaak waarop de uitspraak van de Afdeling van 13-07- 2011, 201009884/1/H3, LJN: BR1425, ziet. Gelet op art. 149 van de Gemeentewet, inhoudende dat de gemeenteraad de verordeningen maakt die hij in het belang der gemeente - waaronder de handhaving van de openbare orde - nodig oordeelt, en art. 121 van de Gemeentewet, inhoudende, kort gezegd, dat een gemeente bevoegd is tot het maken van (aanvullende) verordeningen, voor zover deze niet in strijd zijn met hogere regelingen, en in aanmerking genomen dat voormeld art. 2.7, lid 2 van de Apv wat betreft bedoeld ‘zich ophouden’ de voorschriften van de Opiumwet niet dupliceert, moet worden geoordeeld dat de gemeenteraad met betrekking tot dat verbod niet buiten zijn verordenende bevoegdheid is getreden door in art. 2.7, lid 2, mede te verbieden zich op of aan de weg op te houden als aannemelijk is dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de artt. 2 en 3 van de Opiumwet te koop aan te bieden. De Opiumwet staat derhalve in zoverre niet in de weg aan de verbindendheid van deze Apv-bepaling.

De uitspraak op rechtspraak.nl