Rb. 's-Hertogenbosch 20 april 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ2806

Partijen twisten over de vraag of er in 1873 een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd of later door verkrijgende danwel bevrijdende verjaring is ontstaan. De rechtbank overweegt dat er destijds een recht van erfdienstbaarheid kon worden gevestigd bij onderhandse akte, maar dat deze akte om werking tegenover derden te verkrijgen diende te worden ingeschreven/overgeschreven in de daartoe bestemde registers. Nu de vestigingsakte niet is overgelegd, ontbreekt in beginsel een essentieel bewijsmiddel van het bestaan van de erfdienstbaarheid. Dat neemt niet weg dat het bestaan van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid ook op een andere manier kan worden bewezen. Dit kan bijvoorbeeld door middel van een latere akte waarin wordt verwezen naar het eerdere gevestigde recht van erfdienstbaarheid, mits die latere akte geen ruimte laat voor onzekerheid met betrekking tot de vraag of is voldaan aan voornoemd schriftelijkheidsvereiste en of er inderdaad een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. In het onderhavige geval staat op basis van de latere akte onvoldoende vast dat er eerder een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. Een recht van erfdienstbaarheid van uitweg is, nu voor de uitoefening daarvan menselijke activiteit nodig is, in beginsel een niet-voortdurende erfdienstbaarheid welke niet door verkrijgende verjaring ontstaan. De rechtbank is op grond van HR 24 september 1999, NJ 2000/18 van oordeel dat de aanwezigheid van een zandpad (hetzij op het dienende, hetzij op het heersende erf, hetzij op beide erven), hoe zichtbaar dat zandpad door omliggende bebouwing ook moge zijn, geen grond vormt voor het aannemen van een uitzondering op deze hoofdregel. Onder het nieuwe recht kan ook door bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid ontstaan. Op grond van artikel 95 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek vangt de termijn die nodig is voor de verkrijging van niet-voortdurende en niet-zichtbare erfdienstbaarheden echter niet aan vóór 1 januari 1992 (vgl. Kluwer, GS Zakelijke rechten, aantekening 3.3.3 bij artikel 5:72). Derhalve kan in geval van niet-voortdurende en niet-zichtbare erfdienstbaarheden eerst op 1 januari 2012 door bevrijdende verjaring een recht van erfdienstbaarheid ontstaan.

De uitspraak op rechtspraak.nl