Rb. 's-Gravenhage 17 november 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BG4439

In het kader van de opname van een vaccin tegen baarmoederhalskanker in het Rijksvaccinatieprogramma heeft het Nederlands Vaccin Instituut (NVI) in opdracht van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het leveren van een vaccin tegen het humaan papillomavirus (HPV) van het type HPV-16 en HPV-18 waardoor baarmoederhalskanker wordt veroorzaakt. Het gunningscriterium is dat van de economisch meest voordelige aanbieding. Sanofi Pasteur MSD (Sanofi) en GlaxoSmithKline (GSK) hebben ingeschreven op de aanbesteding. Het NVI is voornemens de opdracht te gunnen aan GSK. Sanofi probeert de gunning van de opdracht aan GSK te voorkomen met het onderhavige kort geding tegen de Staat der Nederlanden. Zij is onder meer van mening dat in het bestek bij de beoordelingssystematiek ten onrechte geen (sub)gunningscriterium is opgenomen dat is gericht op de beoordeling van kwaliteitsverschillen tussen de vaccins. Volgens Sanofi moet bijvoorbeeld ook worden meegewogen of het vaccin beschermt tegen andere door HPV veroorzaakte aandoeningen dan baarmoederhalskanker, zoals haar eigen vaccin Gardasil - in tegenstelling tot het vaccin van GSK, Cervarix. De voorzieningenrechter honoreert het belangrijkste verweer van de Staat dat Sanofi haar bezwaren tegen de beoordelingssystematiek met het aanhangig maken van dit kort geding te laat kenbaar heeft gemaakt. Sanofi had in navolging van het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02) bij het NVI vóór de inschrijfdatum bezwaar moeten maken tegen de vermeende onvolkomenheden. Dat heeft zij nagelaten. Daarmee heeft zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar recht verwerkt om nog te klagen over de in het bestek opgenomen beoordelingssystematiek. Daarop stuiten de vorderingen reeds af. De voorzieningenrechter ziet in het verloop van debat ter zitting nochtans voldoende aanleiding om (ten overvloede) in te gaan op de belangrijkste - meer inhoudelijke - kwestie die partijen verdeeld houdt, namelijk de stelling van Sanofi dat de keuze voor het criterium economisch meest voordelige aanbieding het NVI verplichtte tot het hanteren van een (sub)gunningcriterium dat is gericht op de beoordeling van kwaliteitsverschillen tussen de vaccins. Geoordeeld wordt dat dit niet het geval is, omdat de aanbestedende dienst (in dit geval het NVI) bij gebruik van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige aanbieding vrij in de keuze voor (sub)gunningscriteria. Het NVI had naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen reden om een gunningscriterium in de door Sanofi voorgestane zin te hanteren. Ook daarom kunnen de vorderingen van Sanofi niet slagen. In de kern richten de bezwaren van Sanofi zich tegen de aan de aanbesteding voorafgaande beslissing van de Minister van VWS om uitsluitend een vaccin tegen baarmoederhalskanker (veroorzaakt door HPV-16 en HPV-18) op te nemen in het RVP en niet tegen andere door HPV veroorzaakte aandoeningen. Aan deze beslissing ligt het advies van de Gezondheidsraad van 31 maart 2008 ten grondslag waarin deze concludeert dat er onvoldoende beschikbare gegevens zijn om het belang van publieke vaccinatie tegen andere door HPV veroorzaakte aandoeningen dan baarmoederhalskanker te beoordelen. Sanofi, producent van het middel Gardasil dat - anders dan Cervarix - óók tegen bijvoorbeeld genitale wratten beschermt, is het kennelijk niet eens met dit advies en zij heeft daarbij de onafhankelijkheid van de Gezondheidsraad ten opzichte van GSK in twijfel getrokken. De betreffende politieke besluitvorming van de Minister en het advies van de Gezondheidsraad vallen echter buiten het bereik van de aanbestedingsprocedure en staan, mede daarom, in dit kort geding niet ter discussie. De vorderingen van worden afgewezen met veroordeling van Sanofi, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten.

De uitspraak op rechtspraak.nl