Rb. Rotterdam 2 mei 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:4193
De bank spreekt (voormalig) directeur aan als borg van inmiddels gefailleerde ondernemingen. Verweren borg verworpen. Beroep op de borgstelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. De borg voert aan dat de bank zelf het faillissement veroorzaakte en daarmee de situatie heeft gecreëerd dat de borg moest worden aangesproken, door haar vordering te verhalen op de enige bron van inkomsten van de onderneming, te weten huurinkomsten, inclusief de BTW-component, zodat de onderneming niet aan haar BTW-afdrachtverplichting kon voldoen. Dit verweer miskent dat het aan de onderneming is om voldoende inkomsten te genereren om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Dat de bank haar vordering heeft verrekend met huurinkomsten kan haar niet worden tegengeworpen, temeer daar die huurinkomsten aan de bank waren verpand. Ten aanzien beroep op vernietiging van de kredietovereenkomst tussen de bank en de onderneming wegens dwaling geldt dat krachtens vaste jurisprudentie (HR 6 juni 2008, NJ 2010,12) de borg zich niet op dit verweermiddel kan beroepen als niet ook de hoofdschuldenaar die bevoegdheid (effectief) heeft uitgeoefend. Voor zover het verweer louter is bedoeld als “omstandigheid” in het kader van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid geldt dat een beroep op dwaling door de onderneming de hier bedoelde directeur/borg om na te melden reden niet zou hebben kunnen baten. Het met de bank overeengekomen renteproduct (SWAP) omvat feitelijk een verzekering tegen rentestijging. Dat de rente vervolgens daalde en dit verzekeringsaspect – achteraf bezien – niet nodig was, is een omstandigheid die normaal gesproken ook bij het aangaan van de overeenkomst te voorzien was en rechtvaardigt doorgaans geen beroep op dwaling. Als dwaling al tot partiële vernietiging had geleid, ligt een vergelijking met een variabele rente (zoals aangevoerd) niet en die met een vaste rente op langere termijn meer voor de hand. Het is de vraag of en zo ja hoeveel rente in dat geval “teveel” aan de bank zou zijn betaald. Gelet op de hoogte van de schuld is hoogst onaannemelijk dat als gevolg van een partiële vernietiging - of herstel bijvoorbeeld krachtens het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB - de borgstelling niet had kunnen worden ingeroepen. Evenmin is komen vast te staan dat de bank onzorgvuldig heeft gehandeld bij de uitwinning van haar overige zekerheden omdat de bedrijfspanden voor een te lage prijs zijn verkocht. Deze zijn onder toezicht van curator en rechter- commissaris in dit faillissement verkocht. Gelet op de door hen te behartigen belangen van crediteuren mag ervan worden uitgegaan dat de verkoop was gericht op maximale opbrengst.
De uitspraak op rechtspraak.nl