Rb. Rotterdam 11 juli 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:6829

De voorzieningenrechter stelt vast dat de bestreden besluiten verzoeksters tijdig hebben bereikt, aangezien zij binnen de begunstigingstermijn bezwaar hebben gemaakt en de onderhavige verzoeken om voorlopige voorziening hebben ingediend. Voorts heeft verzoekster in haar bezwaarschrift van 3 mei 2016 vermeld dat zij kennis heeft genomen van het aan haar gerichte dwangsombesluit van 21 april 2016. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding er op voorhand aan te twijfelen dat de AFM bestreden besluit I deugdelijk heeft verzonden. Verzoekster 2 heeft in haar bezwaarschrift van 3 mei 2016 vermeld dat zij kennis heeft genomen van het emailbericht van de AFM, inhoudende een aan haar gericht dwangsombesluit van 21 april 2016. Ter zitting heeft de AFM toegelicht dat het eerste aangetekend verzonden informatieverzoek van 12 februari 2012 retour is gekomen met de mededeling ‘can’t be traced’. De AFM heeft het volgende informatieverzoek op 11 maart 2016 alleen per email verzonden. Omdat een reactie wederom uitbleef heeft de AFM vervolgens getracht gegevens van verzoekster 2 bij de Maltese overheid te achterhalen, maar dit bleek niet mogelijk omdat verzoekster 2 niet in een overheidsregister stond vermeld. Andere contactgegevens van Verzoekster 2 waren niet bekend. Bij hernieuwde raadpleging van de website op 19 april 2016 stond verzoekster 2 niet meer als Fulfillment partner vermeld. Een poging van de AFM om via het telefoonnummer dat op de website stond vermeld nadere contactinformatie te verkrijgen, was ook op niets uitgelopen. Met deze toelichting heeft de AFM voldoende deugdelijk gemotiveerd dat er geen andere geschikte wijze van bekendmaking van bestreden besluit II was als bedoeld in artikel 3:41, tweede lid, van de Awb dan verzending via email. Gelet op artikel 1:99 van de Wft lag publicatie van bestreden besluit II in de Staatscourant of een landelijk dagblad immers niet in de rede. Verzoeksters betogen onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank van 5 januari 2016 (ECLI:NL:RBROT:2015:109) en met een beroep op het territorialiteitbeginsel dat de AFM niet bevoegd was de gevraagde inlichtingen bij hen te vorderen alsook om hen een last op te leggen, omdat zij niet in Nederland gevestigd zijn en zij hun activiteiten niet vanuit Nederland verrichten. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 5 januari 2016 geoordeeld dat het enkele feit dat een persoon haar zetel buiten Nederland heeft, niet betekent dat het bestuursorgaan niet bevoegd is om informatie in het kader van haar toezichtstaak van die persoon te vorderen en bij het niet verstrekken hiervan, niet bevoegd is die persoon tot verstrekking te gelasten op straffe van verbeurte van een dwangsom. De uitoefening van toezichtsbevoegdheden in het buitenland is echter in strijd met het territorialiteitsbeginsel indien er geen toestemming is van de staat waarin deze bevoegdheden worden uitgeoefend. In het kader van het toezicht op de naleving van de Wft is de AFM gerechtigd van een ieder informatie te vorderen en is een ieder gehouden aan deze vordering zijn medewerking te verlenen. Anders dan wat verzoeksters betogen laat de rechtbank in haar uitspraak uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat de toezichthouder informatie kan vorderen van een onderneming van wie de zetel buiten Nederland is gevestigd. Hiervoor is wel vereist dat de uitoefening van de toezichtstaak ziet op de naleving van de wet- en regelgeving in Nederland. Indien dit het geval is, handelt de toezichthouder niet in strijd met het territorialiteitsbeginsel indien hij zijn toezichtsbevoegdheden uitoefent in het buitenland. De AFM heeft aannemelijk gemaakt dat de website voldoende aanknopingspunten biedt voor het sterke vermoeden dat verzoeksters deze website als instrument hebben gebruikt om zonder vergunning in Nederland krediet aan te bieden dan wel daarin te bemiddelen. Niet alleen was de website in de Nederlandse taal opgesteld en werd de euro als munteenheid vermeld, ook stond een Nederlands telefoonnummer (0900) vermeld dat gebeld kon worden met vragen, die, naar de AFM heeft geconstateerd, door een Nederlands sprekende medewerker werden beantwoord. Daarnaast blijkt uit door de AFM gemaakte printscreens van de website dat aanvragen van consumenten met specifiek Nederlandse inkomensbronnen, zoals uitzendburo fase A, student MBO HBO WO, uitkeringsgerechtigden ZW, WAO, WIA, WW of Wajong direct werden afgewezen. Een bevestiging van het sterke vermoeden dat verzoeksters financiële diensten in Nederland aanboden is ook te vinden in de klacht van 22 december 2015 van een Nederlandse consument aan de AFM over de activiteiten van verzoeksters in Nederland. De voorzieningenrechter ziet in wat verzoeksters hebben aangevoerd geen grond om aan te nemen dat sprake is van een uitzonderlijke situatie, waarin publicatie van de verbeurde last achterwege zou moeten blijven. Verzoeksters hebben de identiteit van hun bestuurders niet bekend gemaakt, zodat hun betoog dat de besluiten ten onrechte alleen in de Nederlandse taal zijn opgesteld, reeds hierom niet slaagt. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat verzoeksters kennelijk wel in staat zijn gebleken na bestudering van de bestreden besluiten tijdig juridische bijstand in te schakelen. Dat verzoeksters hun mogelijke schade als gevolg van de publicatie niet kunnen verhalen, in het geval later zou komen vast te staan dat de bestreden besluiten onrechtmatig zijn, is niet een uitzonderlijke situatie als hiervoor bedoeld. De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat de AFM alleen tot publicatie van de bestreden besluiten overgaat indien verzoeksters niet binnen de begunstigingstermijn voldoen aan de lasten onder dwangsom. Deze begunstigingstermijn is door de AFM verlengd tot tien dagen na de onderhavige uitspraak. Verzoeksters hebben het dus zelf in de hand of de bestreden besluiten gepubliceerd zullen worden. Nu deze bestreden besluiten naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter rechtmatig zijn, kan het voldoen aan de opgelegde lasten van verzoeksters gevraagd worden. Overige bijzondere omstandigheden hebben verzoeksters niet aangevoerd. Op dit moment is er daarom geen aanleiding voor het oordeel dat de belangen van verzoeksters bij een publicatie onevenredig worden geschaad. Daarbij merkt de voorzieningenrechter nog op dat het voldoen aan de bij de bestreden besluiten opgelegde lasten de verdere mogelijkheden van verzoeksters om de rechtmatigheid van de bestreden besluiten in bezwaar of in (hoger) beroep aan te vechten, onverlet laat.

De uitspraak op rechtspraak.nl