Rb. Rotterdam 22 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:4054
Voor een geslaagd beroep op de wettelijke uitzondering van artikel 2:11, tweede lid, van de Wft is vereist dat wordt voldaan aan artikel 3:2 van de Wft. Onder strikte voorwaarden zijn bepaalde vormen van concernfinanciering toegestaan. De hier toepasselijke voorwaarde van artikel 3:2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft ziet op het door een moedermaatschappij met een positief geconsolideerd eigen vermogen bieden van financiële zekerheid voor door een dochtermaatschappij aangegane financiële verplichtingen in het kader van concernfinanciering. De door de moedermaatschappij geboden onvoorwaardelijke garantie is, zoals in het aanvullend boeterapport terecht is gesteld, een belangrijke vorm van zekerheid voor obligatiehouders wier geld wordt uitgezet bij een andere entiteit binnen het desbetreffende concern en dient ter bescherming van de obligatiehouders voor het geval de dochtervennootschap haar financiële verplichtingen niet kan nakomen. Er zijn echter geen nadere financiële voorwaarden in artikel 3:2 van de Wft opgenomen. Met name is daarin niet bepaald dat de garantie er in moet voorzien dat de door de dochtermaatschappij aangegane verplichtingen uit hoofde van de door haar aangetrokken opvorderbare gelden te allen tijde volledig kunnen worden nagekomen. De in dit geval gekozen constructie, waarbij de garantie in wezen bestond uit het vastgoed waarvoor de gelden waren aangetrokken, was en is wettelijk toegestaan. Nu het gebruik van deze constructie het risico in zich draagt dat de garantie niet of niet volledig kan worden ingeroepen bij een waardedaling van het vastgoed, bijvoorbeeld in een periode van algehele verslechtering van de markt, en dit risico ook bekend is, gaat het naar het oordeel van de rechtbank te ver om degene die van de constructie gebruik maakt een verwijt te maken als de waardedaling zich daadwerkelijk voordoet en de garantie niet gestand kan worden gedaan. Dat zou anders zijn als het opzet is gericht op die waardedaling of anderszins sprake zou zijn van een onjuist of frauduleus gebruik van de constructie, hetgeen in dit geval is gesteld noch gebleken. Onder de omstandigheden van dit geval was het niet reëel dat de door DNB verlangde pogingen zouden worden gedaan om de aangetrokken gelden veilig te stellen, zeker niet omdat de volle omvang van de afwaardering in dit geval pas later duidelijk werd.
De uitspraak op rechtspraak.nl