Rb. Oost-Brabant 21 februari 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:699
Handelszaak. Geschil over de renovatie van de rioolwaterzuiveringsinstallatie in ’s-Hertogenbosch. Vervolg op ECLI:NL:RBOBR:2022:3246. O.a. uitleg van overdracht van bedrijfstak in hoofdstuk 12 van Belgische Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen.
De uitspraak op rechtspraak.nl
Tekst
RECHTBANK Oost-Brabant
Civiel recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Zaaknummer: C/01/363229 / HA ZA 20-641
Vonnis van 21 februari 2024
in de zaak van
1 de rechtspersoon naar Belgisch recht N.V. BESIX S.A.,
te Brussel (België),
2. de rechtspersoon naar Belgisch recht BESIX ENVIRONMENT NV,
te Geraardsbergen (België),
eisende partijen,
hierna samen te noemen: Besix,
advocaat: mr. B. Martens te Amsterdam,
tegen
WATERSCHAP AA EN MAAS,
te 's-Hertogenbosch,
gedaagde partij,
hierna te noemen: het Waterschap,
advocaat: mr. M.B. Klijn te Rotterdam.
1 De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 augustus 2022
- de akte na tussenvonnis van Besix met prod. B191-197
- de akte na tussenvonnis van het Waterschap, tevens akte eiswijziging in reconventie, met prod. W225-243
- de antwoordakte van Besix met prod. B198-204
- de antwoordakte van het Waterschap met prod. W244-257
- het tussenvonnis van 15 februari 2023 (bevel deskundigenbericht geurkwestie) - de akte van Besix van 9 juni 2023 met prod. B205-207 - de akte van het Waterschap van 9 juni 2023 met prod. W258-260
- de akte van het Waterschap van 14 juni 2023 met prod. W261-263,
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 20 juni 2023, waarin opgenomen een eisvermindering aan de zijde van het Waterschap, en de ter zitting overgelegde pleitnotities van partijen,
- de brief van mr. Klijn van 26 september 2023 met enkele opmerkingen namens het Waterschap bij het proces-verbaal,
- de brief van mr. Martens van 18 oktober 2023 met enkele opmerkingen namens Besix bij het proces-verbaal en een reactie op de brief van mr. Klijn van 26 september 2023.
1.2 De brieven van mrs. Klijn en Martens van 26 september 2023 en 18 oktober 2023 zijn aan het proces-verbaal gehecht.
1.3 Over het bevolen deskundigenbericht heeft correspondentie met de beoogde deskundigen en partijen plaatsgevonden (zie hierna onder 4.93 en verder).
1.4 Tenslotte is vonnis bepaald.
2 Inleiding
2.1 Besix heeft in opdracht van het Waterschap een renovatie uitgevoerd van de RWZI, de rioolwaterzuiveringsinstallatie aan de [adres] in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn geschillen over ontstaan.
2.2 In een uitvoerig tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank over een aantal geschilpunten een oordeel gegeven. Over andere geschilpunten mochten partijen zich bij akte nog uitlaten. Een samenvatting van alle genomen beslissingen is door de rechtbank gegeven op pagina’s 74 t/m 78 van dat tussenvonnis.
2.3 Partijen hebben daarna ieder een akte en een antwoordakte genomen, zij hebben aanvullende producties overgelegd en vervolgens heeft een tweede zittingsdag plaatsgevonden op 20 juni 2023 aan de hand van een door de rechtbank opgestelde agenda. In zijn akte en ter zitting heeft het Waterschap zijn eisen nog op enkele onderdelen gewijzigd.
2.4 Ondertussen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 15 februari 2023 bepaald dat er een deskundigenonderzoek moet komen inzake de geurkwestie. De rechtbank heeft daarbij de vragen geformuleerd voor de twee te benoemen deskundigen.
2.5 Dit vonnis is een vervolg op de tussenvonnissen van 3 augustus 2022 en 15 februari 2023.
2.6 In dit vonnis - opnieuw een tussenvonnis - zal de rechtbank over een aantal van de nog openstaande geschilpunten een oordeel geven, over andere punten mogen partijen zich nog uitlaten. De rechtbank zal in dit vonnis ook twee deskundigen benoemen voor het uitvoeren van het deskundigenonderzoek over de geurkwestie. In de voorlaatste paragraaf van dit vonnis (vanaf ro. 4.326) zal de rechtbank een overzicht geven van alle beslissingen die tot dusver in deze zaak zijn genomen.
2.7 In dit vonnis zal zoveel mogelijk worden aangesloten bij de indeling van het tussenvonnis van 3 augustus 2022 en zullen dezelfde (verkorte) aanduidingen worden gebruikt. Bij verwijzing naar rechtsoverwegingen uit het tussenvonnis van 3 augustus 2022 zal de rechtbank de toevoeging ‘I’ gebruiken.
3 Het geschil: eiswijzigingen Waterschap
3.1 Na het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft het Waterschap zijn eisen op enkele punten gewijzigd.
3.2 In zijn akte van 26 oktober 2022 heeft het Waterschap het volgende gewijzigd:
(-) aanpassing van vorderingen 4 t/m 7 (verband houdend met de herstructurering van de Besix-groep),
(-) uitbreiding van vordering 23 met een subsidiair onderdeel a, waarin een veroordeling wordt gevraagd van Besix tot het aanpassen van haar ontwerp (verband houdend met de gestelde ontoereikende capaciteit van de sliblijn, discussiepunt V over de factor 1,3),
(-) aanpassing en vermeerdering van vorderingen 32, 33 en 34, door hierin ook een aantal nieuwe c.q. aanvullende uitbestede werkzaamheden op te nemen (verband houdend met de discussie over de restpunten, discussiepunt VIII),
(-) toevoeging van de beslagkosten aan vorderingen 37 en 38 (verband houdend met de overige schadeposten, discussiepunt X),
(-) aanpassing van de vorderingen 1, 2, 14, 18, 21, 24, 33a, 33b en 38 door tevens wettelijke rente te vorderen over de gevorderde schade.
3.3 Op de zitting van 20 juni 2023 heeft het Waterschap vordering 39 ingetrokken. Dat is de vordering om Besix te veroordelen tot betaling van € 5 miljoen bij wijze van voorschot op het totaal van de overige schadevorderingen bedoeld in de vorderingen 37 en 38 ter zake van extra projectkosten, extra afzetkosten voor extern slib, kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik en beslagkosten (discussiepunt X).
3.4 Deze eiswijzigingen van het Waterschap zullen door de rechtbank, voor zover nodig, worden beoordeeld bij het betreffende onderwerp.
4 De verdere beoordeling
Reacties op het tussenvonnis van 3 augustus 2022
4.1 In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank al een aantal beslissingen genomen in deze zaak. Uit de aktes en antwoordaktes van partijen blijkt dat zij het daar niet op alle punten mee eens zijn, of althans van mening verschillen over de vraag hoe bepaalde overwegingen van de rechtbank moeten worden uitgelegd. De rechtbank heeft deze kritiekpunten en vragen van partijen op de zitting van 20 juni 2023 met hen besproken. Voor zover relevant zal de rechtbank daar in dit vonnis nog nader op ingaan.
4.2 Ten aanzien van één beslissing die de rechtbank heeft gegeven in het eerdere tussenvonnis heeft het Waterschap de rechtbank uitdrukkelijk verzocht daarop terug te komen. Dat is de aangekondigde afwijzing van de vorderingen 32 t/m 34, die verband houden met de restpunten/uitbestede werkzaamheden. Het verzoek van het Waterschap om daarop terug te komen zal hierna onder ro. 4.195 en verder aan de orde komen.
De herstructurering van de Besix-groep
4.3 Per 31 december 2021 - dus hangende deze procedure - heeft Besix SA haar milieu gerelateerde bouwactiviteiten (waaronder het Werk voor het Waterschap) conform hoofdstuk 12 van het Belgische Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) overgedragen aan Besix Environment. Deze overdracht van bedrijfstak heeft tot gevolg gehad dat alle rechten en plichten van Besix SA uit de basisovereenkomst op Besix Environment zijn overgegaan (ro. I-5.19). Besix SA is daarbij geen partij meer.
4.4 Het Waterschap bepleit, met een beroep op artikel 12:100 WVV, dat Besix SA na de overdracht van bedrijfstak hoofdelijk aansprakelijk is gebleven voor alle schulden van de Combinatie aan het Waterschap. Besix voert hiertegen een aantal verweren.
4.5 De tekst van vordering 4 van het Waterschap luidt voluit als volgt:
4. subsidiair voor recht te verklaren dat Besix en Besix Sanotec hoofdelijk
aansprakelijk zijn voor de vermeende door Besix en Besix Sanotec overdragen
vorderingen van het Waterschap welke door het Waterschap in deze procedure bij
eis in reconventie van 23 december 2020 zijn ingesteld.
4.6 Partijen zijn het er over eens, en ook de rechtbank is van oordeel, dat de vraag naar de hoofdelijke aansprakelijkheid van Besix SA voor schulden aan het Waterschap na de overdracht van bedrijfstak moet worden beoordeeld naar Belgisch recht (ro. I-5.5).
4.7 Partijen hebben ter ondersteuning van hun onderscheidenlijke standpunten uitvoerige notities overgelegd van diverse Belgische juristen. Besix heeft in het geding gebracht een memorandum van mr. [O] , advocaat te Antwerpen (hierna: mr. [O] ), en een expertenopinie van professor dr. [A] , hoogleraar aan de KU Leuven (hierna: prof. [A] ). Het Waterschap heeft in het geding gebracht een memorandum van mr. [B] , schrijver van het Handboek [naam handboek] (hierna: mr. [B] ) en een memo van professor dr. [C] , hoogleraar aan de KU Leuven (hierna: prof. [C] ). In reactie op de expertenopinie van [A] hebben [B] en [C] ieder nog een aanvullend stuk opgesteld. Ook deze zijn door het Waterschap in het geding gebracht.
4.8 In de artikelen 12:92 tot en met 12:102 van het WVV (hoofdstuk 12, titel 3) zijn regels gegeven over het inbrengen van een algemeenheid of een bedrijfstak. Voor zover hier relevant luiden die artikelen:
Art. 12:92
De door een vennootschap verrichte inbreng van algemeenheid of van bedrijfstak is onderworpen aan de bepalingen van deze titel. De betrokken vennootschappen kunnen evenwel besluiten de inbreng van bedrijfstak niet te onderwerpen aan de regeling omschreven in de artikelen 12:93 tot 12:95 en 12:97 tot 12:100; daarvan wordt melding gemaakt in de akte van inbreng. In dat geval heeft de inbreng niet de gevolgen bedoeld in artikel 12:96.
Art. 12:96
De inbreng van algemeenheid heeft van rechtswege tot gevolg dat het geheel van de activa en de passiva van de vennootschap die de inbreng heeft gedaan, wordt overgedragen aan de verkrijgende vennootschap. De inbreng van bedrijfstak heeft van rechtswege tot gevolg dat de daaraan verbonden activa en passiva worden overgedragen aan de verkrijgende vennootschap.
Art. 12:98
De inbreng kan aan derden worden tegengeworpen onder de voorwaarden bepaald in artikel 2:18 [rechtbank: artikel 2:18 WVV bevat openbaarmakingsvereisten]
Art. 12:99
Uiterlijk binnen twee maanden na de bekendmaking van de akten tot vaststelling van de inbreng in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad, kunnen de schuldeisers van iedere vennootschap die aan de verrichting deelneemt wier vordering vaststaand is vóór die bekendmaking maar nog niet opeisbaar is of die voor deze schuldvordering in rechte of via arbitrage een vordering hebben ingesteld vóór de akte houdende vaststelling van de inbreng, niettegenstaande andersluidende bepaling, zekerheid eisen. De verkrijgende vennootschap waaraan deze schuldvordering overeenkomstig het voorstel van inbreng is toegekend en, in voorkomend geval, de vennootschap die de inbreng doet, kunnen elk deze eis afweren door de schuldvordering te voldoen tegen haar waarde, na aftrek van het disconto. Indien geen overeenstemming wordt bereikt of indien de schuldeiser geen voldoening heeft gekregen, legt de meest gerede partij het geschil voor aan de voorzitter van de ondernemingsrechtbank van de zetel van de schuldplichtige vennootschap, die zetelt in kort geding. Onverminderd de rechten in de zaak zelf bepaalt de voorzitter de zekerheid die de vennootschap moet stellen en de termijn waarbinnen zulks moet gebeuren, tenzij hij beslist dat geen zekerheid moet worden gesteld gelet op de waarborgen en de voorrechten waarover de schuldeiser beschikt of gelet op de solvabiliteit van de betrokken verkrijgende vennootschap. Indien de zekerheid niet binnen de bepaalde termijn is gesteld, wordt de schuldvordering onmiddellijk opeisbaar en zijn de verkrijgende vennootschappen hoofdelijk gehouden tot nakoming van deze verbintenis.
Art. 12:100
§ 1. De vennootschap die de inbreng doet, blijft hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden die op de dag van de inbreng zeker en opeisbaar zijn en die worden overgedragen aan een verkrijgende vennootschap en voor de schulden waarvoor een vordering in rechte of via arbitrage werd ingesteld vóór de akte houdende vaststelling van de inbreng. Deze aansprakelijkheid is beperkt tot het nettoactief dat de inbrengende vennootschap behoudt buiten het ingebrachte vermogen. § 2. (…)
Art. 12:102
Iedere belanghebbende derde kan zich beroepen op de niet-tegenwerpelijkheid van de gevolgen van de inbreng gedaan in strijd met de artikelen 12:93 tot 12:95 en 12:97 tot 12:99.
4.9 In artikel 12:103 WVV (hoofdstuk 12, titel 4) is onder meer bepaald dat partijen een overdracht van bedrijfstak kunnen onderwerpen aan de regeling voor inbreng van bedrijfstak van titel 3. Dat artikel luidt voor zover relevant als volgt:
Art. 12:103
In geval van overdracht om niet of onder bezwarende titel van een algemeenheid of van een bedrijfstak (…) kunnen de partijen deze verrichting onderwerpen aan de regeling omschreven in de artikelen 12:93 tot 12:95 en 12:97 tot 12:100 (…). Hiervan wordt uitdrukkelijk melding gemaakt in het voorstel van overdracht opgesteld overeenkomstig artikel 12:93, alsook in de akte van overdracht neergelegd overeenkomstig artikel 12:95. Die akte van overdracht wordt in authentieke vorm opgemaakt. In dat geval heeft de overdracht de gevolgen bedoeld in artikel 12:96 en derden kunnen de bij artikel 12:102 ingestelde niet-tegenwerpelijkheid doen gelden.
4.10 Partijen zijn het erover eens dat ‘tot’ in deze teksten moet worden gelezen als ‘tot en met’. De rechtbank zal daar dan ook vanuit gaan.
4.11 De hiervoor geciteerde artikelen uit boek 12 van het WVV zullen hierna ook wel worden aangeduid zonder de vermelding ‘WVV’.
Toepasselijkheid van artikel 12:100 WVV
4.12 Vaststaat dat bij de herstructurering van de Besix-groep sprake is geweest van een overdracht onder bezwarende titel in de zin van artikel 12:103.
4.13 Besix stelt primair dat artikel 12:100 op die overdracht niet van toepassing is, omdat Besix SA en Besix Environment dat samen zo hebben beslist. Volgens Besix hebben zij gebruik gemaakt van de vrijheid die hen als overdragende en verkrijgende partij bij een dergelijke overdracht zou toekomen om zelf te bepalen of zij op die overdracht artikel 12:100 van toepassing laten zijn.
4.14 Het Waterschap bepleit dat bij een overdracht met de in artikel 12:96 bedoelde gevolgen - een overdracht onder algemene titel - artikel 12:100 van dwingend recht is. De partijen bij de overdracht kunnen daarvan niet afwijken en dat is in het geval van Besix ook niet gebeurd. Het Waterschap verwijst naar de notities van prof. [C] en mr. [B] . Bij het stuk van mr. [B] zijn als bijlagen gevoegd de overdrachtsdocumenten, zoals de overeenkomst van 23 december 2021, de notariële vaststellingsakte en de publicatiegegevens (prod. W-255).
De rechtbank overweegt het volgende.
4.15 Zowel in de overeenkomst van overdracht van 23 december 2021, als in de notariële vaststellingsakte van de overdracht van 31 december 2021, zoals die in het Belgisch Staatsblad is gepubliceerd, staat herhaaldelijk en met zoveel woorden vermeld dat Besix SA en Besix Environment hebben besloten de overdracht te onderwerpen aan de regeling omschreven in artikel 12:93 tot 12:95 en 12:97 tot 12:100, zoals voorzien in artikel 12:103.
4.16 Uit deze documenten volgt dat Besix SA en Besix Environment hebben beoogd een overdracht onder algemene titel van alle activa en passiva tot stand te brengen als bedoeld in artikel 12:96. Dit heeft Besix zelf in het kader van haar vorderingen I en XII en als verweer tegen vordering 3 van het Waterschap ook bepleit (ro. I-5.7). Voor het bereiken van zo’n overdracht onder algemene titel is vereist dat de overdracht wordt onderworpen aan onder meer artikel 12:100. Dat volgt uit de tekst van artikel 12:103 en dat is ook wat Besix SA en Besix Environment feitelijk hebben gedaan. Dat zij zouden hebben beslist artikel 12:100 buiten werking te stellen, blijkt niet uit de overdrachtsdocumenten, nog daargelaten of het naar Belgisch recht wel mogelijk is om een dergelijke schuldeisersbeschermingsbepaling buiten werking te stellen. Artikel 12:100 is hier dus van toepassing.
Artikel 12:100 WVV en de verleende bankgarantie
4.17 Vaststaat dat in ruil voor de opheffing van gelegde beslagen op 16 maart 2022 door Besix een bankgarantie van ruim € 25,8 miljoen is verleend aan het Waterschap.
4.18 Uit een beschikking van de Ondernemingsrechtbank te Brussel van 12 juli 2022 (prod. B-192) blijkt dat het Waterschap heeft verzocht om aanvullende zekerheid van Besix Environment en [D] (dus niet van Besix SA) met een beroep op artikel 12:99. De Ondernemingsrechtbank heeft dat verzoek afgewezen omdat het Waterschap met de bankgarantie van 16 maart 2022 - die werd verleend tot hetzelfde bedrag als waarvoor het Waterschap eerder beslag had laten leggen - op dat moment over voldoende waarborg zou beschikken.
4.19 Besix stelt dat het Waterschap met de verstrekte bankgarantie, die zou hebben te gelden als zekerheid onder artikel 12:99, voldoende zekerheid heeft voor zijn vermeende vorderingen op Besix en daarom niet ook artikel 12:100 kan inroepen. De artikelen 12:99 en 12:100 beogen niet dubbele zekerheid te creëren, aldus Besix, die zich hierbij beroept op het memorandum van mr. [O] .
4.20 Het Waterschap stelt, met een beroep op prof. [C] en mr. [B] , dat de artikelen 12:99 en 12:100 cumulatieve bescherming beogen te bieden. Volgens het Waterschap heeft hij getracht met een beroep op artikel 12:99 aanvullende zekerheid te verkrijgen omdat Besix SA weigerde te erkennen dat zij hoofdelijk aansprakelijk was.
De rechtbank overweegt het volgende.
4.21 De tekst van de artikelen 12:99 en 12:100 biedt geen aanknopingspunt om te oordelen dat deze artikelen niet cumulatief zouden kunnen worden toegepast. In het memorandum van mr. [O] , waar Besix zich op beroept, leest de rechtbank ook niet dat en waarom cumulatie niet zou zijn beoogd. Mr. [B] stelt dat het standpunt van Besix geen steun vindt in de Belgische rechtsleer of rechtspraak. Bij zijn memorandum heeft mr. [B] als bijlage 11 een pagina uit de parlementaire stukken gevoegd (aangeduid als Parl.St. Kamer, Z. 2017-2018, nr. 3119/1, 301-302) waarin onder meer valt te lezen dat beide vormen van schuldeisersbescherming (zekerheidstelling en hoofdelijkheid) bij overdracht van bedrijfstak cumulatief gelden voor de categorie van schuldvorderingen waarvoor in rechte een vordering werd ingesteld (vorderingen ‘sub judice’). Prof. [C] schrijft in haar memo ook dat beide beschermingsmethodes cumulatief toepassing vinden. De rechtbank oordeelt dat de opinies van mr. [B] en prof. [C] meer gezaghebbend zijn dan die van mr. [O] en mede gelet op de tekst van genoemde artikelen oordeelt de rechtbank daarom dat de verleende bankgarantie niet in de weg staat aan het beroep van het Waterschap op artikel 12:100.
Artikel 12:100 WVV en een ‘zekere’ schuld
4.22 Besix neemt het standpunt in dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 12:100 enkel kan zien op schuldvorderingen die deel uitmaken van de overgedragen bedrijfstak en die voldoen aan twee cumulatieve eisen, te weten (1) een formele wettelijke kwaliteitseis: er moet een eis in rechte zijn ingesteld vóór de herstructurering, en (2) een inhoudelijke kwaliteitseis: de schuldvordering mag op de datum van overdracht niet voor ernstige betwisting vatbaar zijn, te beoordelen naar Belgisch recht. Volgens Besix betekent dit dat de hoofdelijke aansprakelijkheid enkel kan worden uitgesproken indien de rechter oordeelt dat de schuldvordering van het Waterschap op het ogenblik van de overdracht niet ernstig werd betwist en zonder twijfel gegrond kon worden geacht. Dat op het latere ogenblik dat uitspraak moet worden gedaan die twijfel verdwenen is, of dat de betwisting zou zijn afgewezen, kan naar Belgisch recht niet mee in rekening worden genomen, aldus Besix. Besix beroept zich hiervoor op de expertenopinie van prof. [A] .
4.23 Het Waterschap stelt dat de uitleg die Besix geeft aan artikel 12:100 indruist tegen de bewoordingen van dat artikel en tegen de wil van de Belgische wetgever, en ook geen steun vindt in de Belgische rechtsleer of rechtspraak. Het Waterschap bepleit, onder verwijzing naar prof. [C] en mr. [B] , dat Besix SA krachtens artikel 12:100 hoofdelijk aansprakelijk is voor betwiste schuldvorderingen die het Waterschap op het ogenblik van de herstructurering voor de rechter had gebracht. Volgens het Waterschap geldt niet de door Besix genoemde inhoudelijke kwaliteitseis dat die schuldvorderingen op het moment van de overdracht ‘zeker’ moesten zijn, maar volstaat dat de schuldvorderingen niet prima facie ongegrond zijn, hetgeen moet worden beoordeeld op het moment waarop de rechtbank vonnis zal wijzen en derhalve in dit geval geen relevantie heeft omdat de rechtbank zelf de vorderingen ten gronde zal beoordelen.
De rechtbank overweegt het volgende.
4.24 De tekst van artikel 12:100 biedt geen steun voor het standpunt van Besix. Het artikel noemt twee afzonderlijke categorieën van schulden waarvoor hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat: ten eerste de schulden die op de dag van inbreng zeker en opeisbaar zijn en worden overgedragen, en ten tweede de schulden waarvoor een vordering in rechte of via arbitrage werd ingesteld vóór de overdrachtsakte. In dit geval gaat het om schulden van de tweede categorie. Dat voor dergelijke schulden die onder de rechter zijn ook het vereiste zou gelden dat deze op het moment van de overdracht ‘zeker’ moeten zijn, volgt niet uit de tekst van artikel 12:100 WVV. Het zou bovendien ongewenst en onlogisch zijn, zoals overigens ook prof. [A] onderkent. Het zou namelijk betekenen dat als de bodemrechter beslist dat de vordering gegrond is, diezelfde bodemrechter tevens zou moeten nagaan of de vordering eerder - op het moment van de overdracht - voldoende serieus werd betwist. Zo ja, dan zou de bodemrechter hoofdelijke aansprakelijkheid voor die schuld moeten afwijzen, terwijl de vordering naar zijn oordeel gegrond is. Met deze uitleg zou artikel 12:100 de schuldeiser bijzonder weinig bescherming bieden.
4.25 Over de bedoeling van de Belgische wetgever overweegt de rechtbank het volgende.
Uit de overgelegde notities van de verschillende Belgische juristen begrijpt de rechtbank dat vóór 2013 de beschermingsregeling voor schuldeisers bij overdracht van bedrijfstak bestond uit enerzijds het recht op zekerheidsstelling voor schulden die op de dag van inbreng ‘vaststaand en nog niet opeisbaar’ waren (voorloper van artikel 12:99), en anderzijds hoofdelijke aansprakelijkheid van de overdrager voor schulden die ‘zeker en opeisbaar’ waren op de dag van bekendmaking van de akte van overdracht (voorloper van artikel 12:100). Bij wet van 22 november 2013 (Wet tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen, wat de waarborgen van de schuldeisers bij een kapitaalherschikking betreft, BS 16 december 2013, 98849) is aan die beide artikelen een tweede categorie schulden toegevoegd, te weten schulden waarover op het moment van de overdracht van bedrijfstak een gerechtelijke of arbitrale procedure wordt gevoerd. De Belgische wetgever heeft deze toevoeging gedaan om de schuldeiser met een vordering waarover een procedure wordt gevoerd een sterkere positie te geven, zo blijkt uit het wetsvoorstel van 7 mei 2013 van die wet. Delen uit dat wetsvoorstel zijn als bijlage gevoegd bij het memorandum van mr. [B] (Parl.St. Kamer 2012-2013 (53), NR. 2800/1, 1-13), en door mr. [B] en met name ook door prof. [C] is daar ook uit geciteerd. In dat wetsvoorstel staat onder meer:
“(…)
Volgens de indieners van het wetsvoorstel is het noodzakelijk dat de wetgever optreedt om de rechten te vrijwaren van de schuldeisers die houder zijn van een schuldvordering waarover een rechtsgeding wordt gevoerd (…)
De rechtspraak en de rechtsleer wemelen immers van voorbeelden waarbij die schuldeisers tevergeefs hebben gepoogd hun schuldvorderingen te beschermen door zich te beroepen op de hierboven uiteengezette wettelijke regelingen.
Derhalve moeten een aantal vigerende beschermingsregelingen, met name de vestiging van een zekerheid of de hoofdelijke-aansprakelijkheidsregeling ook toepasbaar worden gemaakt op de schuldeiser wiens titel in rechte wordt betwist (…).
Volgens de indieners van dit wetsvoorstel blijft de bescherming die de overwogen regeling biedt aan de schuldeisers die houder zijn van voor het gerecht betwiste of aan bemiddeling
onderworpen schuldvorderingen, volstrekt redelijk en evenredig. Om op die
beschermingsvormen aanspraak te kunnen maken, wordt immers vereist dat het geschil over
de schuldvordering al werd aangevat vóór de geplande rechtshandeling (…). Aldus zal de rechter of de scheidsrechter al een eerste controle hebben verricht.
Wat de toekenning van een zekerheid aangaat, heeft elke schuldeiser het recht zijn schuldenaar om een zekerheid te verzoeken teneinde de betaling van zijn schuldvordering te waarborgen. (…) Weigert de vennootschap, dan zal de schuldeiser de mogelijkheid hebben die zekerheid te vorderen voor de rechter, die zal oordelen over de schijn van recht waarover hij beschikt, anders gesteld: over de mate waarin zijn aanspraak op de schuldvordering potentieel gegrond is. Slechts in die mate zal de rechter de toekenning van een zekerheid toestaan, en bij twijfel kan hij ze probleemloos weigeren.
(…) Voor de hoofdelijke-aansprakelijkheidsregeling wordt precies dezelfde aanpak gehanteerd: er wordt een wettelijke grondslag verschaft aan de rechter of de scheidsrechter die het geschil over de gegrondheid van de schuld moet beslechten, teneinde in voorkomend geval een hoofdelijke veroordeling uit te spreken ten aanzien van de twee uit een vennootschapssplitsing ontstane entiteiten. Vanzelfsprekend zal de hoofdelijke-aansprakelijkheidsregeling pas haar rol spelen op het ogenblik waarop de veroordeling tot betaling van de schuld wordt uitgesproken.
Wanneer de beslissing over de gegrondheid van de schuld in kracht van gewijsde zal zijn
gegaan, zal ze dus als zeker en opeisbaar worden beschouwd, en zullen de vigerende
bepalingen van het Wetboek van vennootschappen in verband met hoofdelijkheid en
zekerheden erop van toepassing zijn. Tijdens het aan dat tijdstip voorafgaande stadium (dat
jammer genoeg vrij lang kan uitvallen, gelet op de traagheid waarmee het gerecht momenteel werkt), staat de te goeder trouw handelende schuldeiser, wiens schuld geheel of gedeeltelijk wordt betwist, geen enkele regeling ter beschikking om zijn kansen op betaling te vrijwaren. Dit wetsvoorstel strekt ertoe hem twee preventieregelingen aan te reiken, die in fine alleen uitwerking zullen hebben onder controle van de rechter of de scheidsrechter. Het komt erop aan bepaalde garanties in verband met de kredietwaardigheid van de schuldenaar bij te stellen, en te voorkomen dat hij, profiterend van het lopende geschil, een constructie opzet die volledig het vermogen doet wegvloeien waarmee de betwiste schuld moet worden betaald, mocht die schuld door de rechter of de scheidsrechter worden bevestigd. (…)”
4.26 In deze toelichting op het wetsvoorstel leest de rechtbank niets wat steun biedt voor het standpunt van Besix dat voor hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van de tweede categorie (schuldvorderingen ‘sub judice’) ook aanvullend de eis zou gelden dat het moet gaan om een op het moment van overdracht ‘zekere’ schuld. De wetgever spreekt slechts over schulden waarvan de titel in rechte wordt betwist. Aan een inhoudelijke kwaliteitseis zoals Besix die voorstaat wordt in de wetsgeschiedenis in relatie tot hoofdelijke aansprakelijkheid niet gerefereerd.
4.27 Het beroep van Besix op rechtspraak van vóór 2013 kan niet slagen. Dat daarin een inhoudelijke kwaliteitseis werd gehanteerd ligt voor de hand, omdat in die tijd de eis dat de schuld ten tijde van de overdracht ‘vaststaand’ of ‘zeker’ moest zijn in de wettekst was opgenomen. Een dergelijke vermelding staat niet bij de in 2013 toegevoegde tweede categorie schulden. Bij die tweede categorie schulden is de dag van inbreng of overdracht ook van belang, maar enkel als een formeel vereiste: de vordering in rechte (of via arbitrage) moet voor die dag zijn ingesteld.
4.28 In dit licht bezien volgt de rechtbank hetgeen met name prof. [C] op dit punt schriftelijk naar voren heeft gebracht. De rechtbank acht die opinie zeer deugdelijk gemotiveerd en in overeenstemming met de reden voor de wetswijziging en de toelichting als hiervoor aangegeven. De expertenopinie van prof. [A] , die onder meer een analogie bepleit met schulden waarvoor beslag kan worden gelegd, en de verklaringen van mr. [O] , missen op dit punt overtuigingskracht.
4.29 De rechtbank concludeert, gelet op de tekst en de geschiedenis van artikel 12:100 en op wat prof. [C] daarover schrijft, dat Besix na de herstructurering in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is gebleven voor schulden waarvoor het Waterschap vóór 31 december 2021 een vordering in rechte heeft ingesteld, voor zover die vorderingen door de rechtbank zullen worden toegewezen. Of die schulden op 31 december 2021 al dan niet serieus werden betwist door Besix, acht de rechtbank hierbij niet relevant.
Artikel 12:100 WVV en het begrip ‘schuld’
4.30 Besix voert het verweer dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 12:100 alleen kan zien op numerieke geldschulden, die op het moment van de herstructurering bepaald moeten zijn qua bedrag of althans vatbaar voor voorlopige raming. Volgens Besix volgt dit uit het feit dat de hoofdelijke aansprakelijkheid in artikel 12:100 is beperkt tot het beloop van het netto-actief dat de overdragende partij behoudt na de overdracht. Besix wijst ook op een uitspraak van de (toenmalige) rechtbank van Koophandel te Brugge van 31 maart 1995 (TVR 1996 (510), 512) waaruit dit zou volgen. Volgens Besix strekt de hoofdelijke aansprakelijkheid zich niet uit tot waardeschulden, zoals vorderingen tot schadevergoeding op te maken bij staat en vorderingen tot betaling van een voorschot, en ook niet tot verbintenissen om iets te doen. In verband met dit laatste voert Besix aan dat Besix SA niet meer kan worden aangesproken door het Waterschap tot nakoming van de basisovereenkomst omdat Besix SA geen partij meer is bij die overeenkomst. Omdat de overdracht van bedrijfstak geen invloed heeft op de capaciteit van Besix Environment om deze verbintenis na te komen kan het Waterschap door de overdracht niet worden benadeeld, en hoeft het Waterschap niet te worden beschermd, aldus Besix. Besix verwijst bij dit alles naar wat prof. [A] in zijn expertenopinie daarover schrijft.
4.31 Het Waterschap bepleit dat de bescherming van artikel 12:100 zich uitstrekt tot alle schulden, ongeacht hun aard. Ook vorderingen tot nakoming of tot schadevergoeding nader op te maken bij staat worden volgens het Waterschap beschermd. Enige voorwaarde is dat de vordering moet zijn ingesteld vóór de herstructurering. Het Waterschap baseert zich hierbij op de notities van mr. [B] en prof. [C] .
De rechtbank overweegt het volgende.
4.32 De verschillende notities van de hand van de vier Belgische juristen die partijen hebben overgelegd bieden geen duidelijkheid over de vraag of naar Belgisch recht de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 12:100 al dan niet beperkt is tot numerieke geldschulden. De vier juristen zijn het niet met elkaar eens. Mr. [O] is stellig van mening dat artikel 12:100 die beperking kent. Prof. [A] schrijft dat binnen het Belgisch recht onzeker is of hoofdelijke aansprakelijkheid kan bestaan voor niet-pecuniaire verbintenissen (zoals een verbintenis om een contract in natura uit te voeren). Mr. [B] en prof. [C] schrijven dat dit laatste wel mogelijk is.
4.33 De rechtbank zal op dit punt in beginsel afgaan op wat mr. [B] en prof. [C] hierover schrijven. Aan het standpunt van mr. [B] wordt door beide partijen gewicht toegekend, wat onder meer blijkt uit het feit dat ook in de door Besix overgelegde opinies uit het handboek van mr. [B] wordt geciteerd. Over prof. [C] heeft het Waterschap onweersproken gesteld dat zij als expert op dit gebied betrokken is geweest bij de totstandkoming van het WVV. Van beide juristen kan daarom worden aangenomen dat zij gezaghebbend zijn in België. Beide juristen bepleiten dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 12:100 niet is beperkt tot numerieke geldschulden. De rechtbank zal hen daarin volgen en overweegt daarbij nog het volgende.
4.34 De tekst van de wet geeft geen uitsluitsel. Het begrip ‘schuld’ in artikel 12:100 is niet wettelijk nader omschreven. Volgens prof. [C] moet het daarom worden begrepen in de gebruikelijke (ruime) betekenis en ziet het op alle schulden die in geld zijn uitgedrukt of op geld waardeerbaar zijn, waaronder ook schulden tot doen.
Dat hoofdelijke aansprakelijkheid in artikel 12:100 is beperkt tot het beloop van het netto-actief dat de overdragende partij behoudt na de overdracht, brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat deze aansprakelijkheid uitsluitend kan zien op numerieke geldschulden, die bovendien al op het moment van de herstructurering bepaald zouden moeten zijn qua bedrag of althans vatbaar voor voorlopige raming, zoals Besix stelt. Of de overdragende partij hoofdelijk aansprakelijk is, wordt beoordeeld op het moment waarop de rechtbank vonnis zal wijzen en dus tevens op het moment dat de rechtbank de vorderingen ten gronde zal beoordelen en zal vaststellen wat die vorderingen inhouden. Zoals mr. [B] ook aanvoert kan de waarde van niet-numerieke schuldvorderingen waarvoor hoofdelijke aansprakelijkheid wordt aangenomen daarbij door de rechter voorlopig worden geraamd, of kan de rechter in zijn vonnis eenvoudigweg de hoofdelijke aansprakelijkheid beperken tot de omvang van dat netto-actief.
4.35 Voor wat betreft de wetsgeschiedenis geldt dat vaststaat dat met artikel 12:100 is beoogd bescherming te bieden aan schuldeisers, en uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met de toevoeging van de tweede categorie schulden in 2013 bedoeld is extra bescherming te bieden voor schuldeisers met een schuld waarvan de titel in rechte wordt betwist (zie citaten in ro. 4.25). Om wat voor schulden het hierbij kan gaan, is in de toelichting niet nader aangeduid. Volgens mr. [B] en prof. [C] was het in 2013 de bedoeling van de wetgever om bescherming te bieden voor alle betwiste vorderingen, ongeacht de aard daarvan.
4.36 Uit de door Besix aangehaalde uitspraak van 31 maart 1995 volgt niet dat de bescherming van artikel 12:100 beperkt is tot numerieke schulden. In die uitspraak oordeelde de rechtbank in Brugge destijds dat het recht om zekerheid te eisen op grond van artikel 12:99 alleen ziet op numerieke geldschulden. De reden die de rechtbank daarvoor noemde was gelegen in de specifieke aard van artikel 12:99, waarin de mogelijkheid is gegeven aan de schuldenaar om de schuldvordering onder aftrek van disconto te voldoen (en daarmee te voorkomen dat zekerheid moet worden gesteld), en waarbij de rechter de zekerheid moet kunnen bepalen. Daargelaten of deze uitspraak de heersende leer weergeeft, ook na de wetswijziging van 2013, staat vast dat deze uitspraak niet ging over artikel 12:100 en is er geen reden voor analoge toepassing nu de specifieke aspecten van artikel 12:99 die voor de rechtbank doorslaggevend waren zich bij artikel 12:100 niet voordoen.
4.37 Dat schuldeisers geen belang zouden hebben bij bescherming van artikel 12:100 voor zover het gaat om verbintenissen om iets te doen, zoals Besix bepleit, overtuigt de rechtbank niet. Door een overdracht van bedrijfstak onder algemene titel krijgt de schuldeiser te maken met een andere contractuele wederpartij, en er kunnen allerhande redenen zijn waarom die nieuwe wederpartij het werk niet deugdelijk zal (kunnen of willen) uitvoeren. De schuldeiser heeft er belang bij dat hij in dat geval op grond van de wet ook zijn oorspronkelijke wederpartij nog tot nakoming kan aanspreken. Volgens mr. [B] is hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 12:100 tot nakoming van vorderingen om iets te doen perfect mogelijk naast de gehoudenheid van de verkrijgende partij om datzelfde te doen ter nakoming van de (overgedragen) overeenkomst.
4.38 Ook in het onderhavige geval, waarin de bedrijfstak door Besix SA is overgedragen aan Besix Environment, heeft het Waterschap belang bij het kunnen aanspreken van Besix SA tot nakoming van de uitvoering van de basisovereenkomst. Besix Environment maakte weliswaar altijd al deel uit van de Combinatie maar had feitelijk geen enkele bemoeienis met de uitvoering van het Werk. De herstructurering hield in dat deze vennootschap eerst is ‘leeg’ gemaakt. Naar eigen zeggen van Besix zijn vervolgens circa 16 personeelsleden, ongeveer 20 projecten, en activa en passiva ter waarde van € 18 miljoen (waaronder een voorziening van € 15 miljoen) aan Besix Environment overgedragen, had Besix Environment eind 2021 een eigen vermogen van € 5,3 miljoen en heeft deze een vordering op Sweco waarin een voorschot van € 11,9 miljoen is gevorderd. Ook als van de juistheid van deze cijfers wordt uitgegaan (deze worden door het Waterschap betwist) dan blijkt hieruit dat de middelen van Besix Environment beperkt zijn in verhouding tot de omvang van het renovatieproject van het Waterschap van bijna € 40 miljoen en de begin 2020 geraamde uitvoeringskosten voor aanpassing van het Werk van bijna € 20 miljoen (voor DB 2.0). Dit terwijl Besix niet betwist dat Besix SA in 2021 € 1,18 miljard aan activa had, en een eigen vermogen van € 389,6 miljoen. Anders dan Besix Environment beschikt Besix SA dus wel ruimschoots over de financiële middelen om zo nodig kostbare aanpassingen uit te voeren om het Werk deugdelijk op te leveren. Daarmee is helder dat het Waterschap er belang bij heeft dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Besix SA zich (ook) uitstrekt tot de verbintenis om de basisovereenkomst na te komen.
4.39 Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de bescherming van artikel 12:100 niet beperkt is tot numerieke geldschulden, maar ziet op alle schulden die in geld zijn uitgedrukt of op geld waardeerbaar zijn, waaronder ook schulden waarvan de omvang nog in een schadestaatprocedure moet worden vastgesteld of schulden om iets te dóen.
Artikel 12:100 WVV en de peildatum
4.40 De bescherming van artikel 12:100 ziet (onder meer) op schulden waarvoor een vordering in rechte werd ingesteld vóór de akte houdende vaststelling van de inbreng.
In het geval van Besix is deze peildatum 31 december 2021.
4.41 Besix voert met het oog hierop aan dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van Besix SA hooguit kan zien op de vorderingen van het Waterschap zoals die staan opgenomen in de conclusie van eis in reconventie van 23 december 2020, en niet op de latere eiswijzigingen van het Waterschap. Besix verwijst naar de notitie van mr. [O] .
4.42 Het Waterschap stelt dat ook de vorderingen die hij nadien heeft gewijzigd, bijvoorbeeld door het eisen van een (hoger) voorschot, of waarvoor nog een schadestaatprocedure nodig zal zijn, beschermd blijven onder artikel 12:100. Het Waterschap baseert zich hierbij op de notities van mr. [B] en prof. [C] .
De rechtbank overweegt het volgende.
4.43 Vordering 4 van het Waterschap is gebaseerd op artikel 12:100 en kan daarom alleen zien op schulden van Besix SA die bij de herstructurering zijn overgedragen aan Besix Environment en waarvoor het Waterschap vóór 31 december 2021 een vordering in rechte heeft ingesteld. Het gaat dus in beginsel uitsluitend om de vorderingen die het Waterschap op 23 december 2020 bij eis in reconventie heeft ingesteld, zoals ook in vordering 4 is benoemd (zie citaat onder ro. 4.5).
4.44 Na 31 december 2021 heeft het Waterschap zijn vorderingen nog een aantal keer gewijzigd. Voor zover deze eiswijzigingen betrekking hebben op een beweerdelijke schuld van Besix aan het Waterschap, ligt de vraag voor in hoeverre deze gewijzigde eisen nog beschermd worden onder artikel 12:100.
4.45 Op 4 februari 2022 heeft het Waterschap reconventionele vorderingen 1 en 2 ingesteld, ter zake van de verbeurde dwangsommen wegens het niet nakomen van het kort geding-vonnis van 14 oktober 2020. Deze vorderingen diende het Waterschap ook al in op 23 december 2020, maar dan als incidentele vorderingen 3 en 4 (die bij vonnis in incident van 28 april 2021 zijn afgewezen wegens het ontbreken van belang) en niet als eis in reconventie. De op 4 februari 2022 ingestelde reconventionele vorderingen 1 en 2 kunnen dan ook niet anders worden gezien dan als nieuwe vorderingen, die pas na de peildatum van 31 december 2021 zijn ingesteld. Deze vorderingen vallen daarom niet onder de bescherming van artikel 12:100.
4.46 Op 4 februari 2022 heeft het Waterschap bij een aantal van zijn vorderingen, vooruitlopend op een schadestaatprocedure, aanvullend een voorschot geëist. Dit geldt voor de vorderingen ter zake geur (vordering 15), legionella (vordering 22), boetes wegens vertraging (vordering 31), restpunten (vordering 34) en overige schadeposten (vordering 39). Hoewel deze voorschotten pas na 23 december 2020 in rechte zijn gevorderd, vallen zij niettemin onder de bescherming van 12:100 aangezien zij als het ware zijn ingesloten door de schadestaatvorderingen die wel al op 23 december 2020 werden ingediend: deze voorschotvorderingen vormen een concretisering van de schade waarop die eerder ingediende schadestaatvorderingen zien.
4.47 Op 4 februari 2022 heeft het Waterschap een vergoeding gevorderd voor de kosten die hij heeft moeten maken voor de op 2 februari 2022 gelegde beslagen. Nadien, op 26 oktober 2022 heeft het Waterschap de post beslagkosten onderdeel gemaakt van de vorderingen 37, 38 en 39. De vordering tot vergoeding van beslagkosten is dus niet ingesteld bij eis in reconventie van 23 december 2020 en ook niet vóór de peildatum van 31 december 2021 (het beslag is immers ook pas na de herstructurering gelegd) en valt daarom niet onder de bescherming van artikel 12:100. Dit neemt overigens niet weg dat Besix SA wel op andere gronden (hoofdelijk) aansprakelijk kan zijn voor de beslagkosten (zie ro. 4.324).
4.48 Op 26 oktober 2022 heeft het Waterschap zijn vorderingen die verband houden met de ontoereikende capaciteit van de sliblijn aangevuld met een subsidiair onderdeel 23a. Het komt er op neer dat het Waterschap met vordering 23 primair schadevergoeding vordert en met vordering 23a subsidiair nakoming in de vorm van aanpassing van het ontwerp. De grondslag voor beide vorderingen is gelijk (toerekenbaar tekortschieten van Besix in de nakoming van EisID S.3 van de Vraagspecificatie Deel 1) maar de vorderingen zien op verschillende verbintenissen van Besix. Een eventuele verbintenis tot nakoming is weliswaar bij de herstructurering overgedragen maar ter zake van die schuld is door het Waterschap niet vóór 31 december 2021 een vordering in rechte ingesteld. Artikel 12:100 is op de aanvullende (subsidiaire) vordering 23a daarom niet van toepassing.
4.49 Op 26 oktober 2022 heeft het Waterschap ook zijn vorderingen 32, 33 en 34 aangepast (en aangevuld met vordering 33b) door hierin ook nieuwe restpunten op te nemen. Een eventuele vergoedingsplicht ter zake van elk van de nieuwe restpunten betreft telkens een afzonderlijke schuld. Voor elk van deze afzonderlijke schulden heeft het Waterschap niet vóór 31 december 2021 een vordering in rechte ingesteld. Artikel 12:100 is hierop daarom niet van toepassing.
4.50 Op 26 oktober 2022 heeft het Waterschap tot slot ook een aantal van zijn vorderingen uitgebreid door daarbij tevens wettelijke rente te vorderen (het gaat om de vorderingen 1, 2, 14, 18, 21, 24, 33b en 38). Zoals hiervoor onder 4.45 en 4.49 is overwogen, vallen de vorderingen 1 en 2 (verbeurde dwangsommen) en vordering 33b (nieuwe restpunten) niet onder de bescherming van artikel 12:100 omdat zij na de peildatum zijn ingediend. De nog later gevorderde wettelijke rente over deze posten valt daarom ook niet onder die bescherming. De vorderingen 14 (geur), 18 (influent), 21 (legionella), 24 (slibverwerking) en 38 (overige schadeposten) zijn schadestaatvorderingen die bij eis in reconventie van 23 december 2020, en dus voor de peildatum, zijn ingediend zodat daarop wel artikel 12:100 van toepassing is. Hoewel de vordering tot betaling van wettelijke rente over deze schadeposten na de peildatum is ingediend, is artikel 12:100 daarop eveneens van toepassing, omdat de wettelijke rente onderdeel uitmaakt van de schadeposten die in de schadestaatprocedure nog mogen worden gesteld en geconcretiseerd.
Conclusie inzake hoofdelijke aansprakelijkheid
4.51 Het voorgaande onder ro. 4.12 en verder leidt tot de volgende conclusies:
(-) Besix SA is op grond van artikel 12:100 naast Besix Environment hoofdelijk aansprakelijk gebleven voor de schulden die bij de herstructurering zijn overgedragen en waarvoor door het Waterschap bij eis in reconventie van 23 december 2020 een vordering in rechte is ingesteld;
(-) deze hoofdelijke aansprakelijkheid ziet op alle soorten schulden, dus ook op schulden tot betaling van een voorschot, schulden tot betaling van een in een schadestaatprocedure te bepalen bedrag, of schulden om iets te doen (nakoming van de basisovereenkomst);
(-) deze hoofdelijke aansprakelijkheid ziet ook op de eisvermeerderingen die het Waterschap na 31 december 2021 heeft gedaan ter zake van voorschotbetalingen en op de wettelijke rente over vorderingen 14, 18, 21, 24 en 38;
(-) deze hoofdelijke aansprakelijkheid ziet niet op de overige eisvermeerderingen die het Waterschap na 31 december 2021 heeft gedaan.
4.52 Van hoofdelijke aansprakelijkheid van Besix kan - uiteraard - slechts sprake zijn voor zover de vorderingen van het Waterschap zullen worden toegewezen, en op grond van artikel 12:100 is de aansprakelijkheid van Besix SA daarbij beperkt tot het nettoactief dat Besix SA na overdracht behield buiten het ingebrachte vermogen. Gelet op het omvangrijke actief van Besix SA lijkt deze laatste beperking hier overigens niet relevant.
4.53 Vordering 4 zal daarom worden toegewezen in die zin dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Besix SA naast Besix Environment hoofdelijk aansprakelijk is voor alle schulden die bij de herstructurering zijn overgedragen en waarvoor door het Waterschap bij eis in reconventie van 23 december 2020 een vordering in rechte is ingesteld, daaronder mede begrepen de op 4 februari 2022 gevorderde voorschotten en de wettelijke rente over vorderingen 14, 18, 21, 24 en 38, dit alles slechts voor zover die vorderingen zullen worden toegewezen en tot maximaal het beloop van het nettoactief dat Besix SA na de herstructurering behield buiten het ingebrachte vermogen.
Vorderingen 5, 6 en 7
4.54 Omdat vordering 4 zal worden toegewezen, komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van het meer subsidiaire beroep dat het Waterschap heeft gedaan op paulianeus dan wel onzedig handelen door Besix, wanprestatie door Besix en onrechtmatig handelen door Besix, alles in verband met de herstructurering. Aan behandeling van de hierop gerichte vorderingen 5, 6 en 7 komt de rechtbank daarom niet toe.
De EssDe®-problematiek (discussiepunt I)
Verantwoordelijkheid voor de EssDe®-problematiek
4.55 De rechtbank heeft vastgesteld dat met de EssDe®-technologie niet kan worden voldaan aan de leidende eisen uit de Vraagspecificatie en dat bij oplevering op basis van deze technologie sprake zal zijn van een gebrek dat moet worden toegerekend aan Besix (ro. I-5.40). De rechtbank heeft ook beslist dat van Besix kan worden verlangd dat zij een nieuw ontwerp maakt waarin zij het probleem van de ongeschiktheid van EssDe® oplost (ro. I-5.44).
Aanpassing van het ontwerp / DB 2.0 of ander alternatief
4.56 Met zijn vordering 10 eist het Waterschap een veroordeling van Besix tot nakoming van de basisovereenkomst. Het Waterschap vraagt de rechtbank Besix te veroordelen tot het voorzetten van haar (ontwerp)werkzaamheden uit hoofde van de basisovereenkomst om te komen tot oplevering van het Werk, in overeenstemming met de eisen die de basisovereenkomst (met inbegrip van de Vraagspecificatie) daaraan stelt.
4.57 Over deze vordering 10 van het Waterschap heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 3 augustus 2022 het volgende overwogen:
“5.46. Uit het voorgaande volgt dat Besix verplicht was een alternatief ontwerp op te
stellen waarmee (zo veel mogelijk) kon worden voldaan aan het resultaat waartoe zij zich
had verbonden. Maar in de keuze van dat ontwerp was zij in beginsel vrij. [..] Dat betekent dat het Besix vrij staat om DB 2.0 te vervangen door een andere (wellicht goedkopere) oplossing, zolang die oplossing maar zoveel mogelijk zal voldoen aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Overigens merkt de rechtbank hierbij op dat door Besix niet is gesteld en dat ook niet gebleken is dat zo’n alternatief voor DB 2.0. thans voorhanden is. De rechtbank zal Besix daarom in de gelegenheid stellen om op te geven of zij verwacht dat zij een reëel alternatief kan ontwikkelen. Mocht dat niet zo zijn, dan ligt het voor de hand dat wordt voortgegaan met DB 2.0.”.
[..]
“5.48. De vordering 10 van het Waterschap [..] is toewijsbaar, zij het dat de rechtbank de veroordeling concreter zal formuleren. Daarover zal de rechtbank beslissen nadat duidelijk is geworden of Besix in staat is een alternatieve oplossing te ontwikkelen, dan wel DB 2.0 alsnog zal moeten worden uitgevoerd.”
4.58 Besix stelt in haar akte van 26 oktober 2022 dat een alternatieve oplossing kan worden gevonden in C-brondosering, waarbij (groene) methanol in de waterlijn en biologische waterzuivering kan worden gedoseerd (uitgewerkt in prod. B-195). De realisatiekosten hiervan worden begroot op € 3.575.000, - en de bouwtijd op 6 maanden. Volgens Besix is de stikstofverwijderingscapaciteit met C-brondosering Ntot =10 mg/l, de wettelijke grenswaarde. Besix stelt dat met C-brondosering zoveel als mogelijk aan de overeengekomen eisen kan worden voldaan, maar dat het Waterschap toch eisen zal moeten loslaten of aanpassen.
4.59 Het Waterschap stelt dat C-brondosering geen reëel alternatief is. In zijn algemeenheid betoogt het Waterschap dat Besix de bewoordingen “zo veel mogelijk” uit rechtsoverweging I-5.46 te ruim uitlegt. “Zo veel mogelijk” ziet volgens het Waterschap op ondergeschikte onderwerpen. Verder voert hij een zevental concrete bezwaren aan tegen de toepassing van C-brondosering, waaronder het bezwaar dat daarmee de overeengekomen effluentkwaliteit voor stikstof (N) van N=7 niet wordt gehaald, wat van alle eisen die aan het ontwerp zijn gesteld een van de belangrijkste is.
4.60 De rechtbank herhaalt dat het gebrek in het Werk op het vlak van DEMON® en EssDe®-technologie aan Besix is toe te rekenen (ro. I-5.40). Besix is verplicht om dit gebrek weg te nemen (ro. I-5.44) en waar dit niet lukt is zij in beginsel gehouden tot vergoeding van de schade die uit dit gebrek voortvloeit. Met de woorden “(zo veel mogelijk)” in rechtsoverweging I-5.46 heeft de rechtbank willen uitdrukken dat van Besix redelijkerwijs niet kan worden verlangd iets uit te voeren wat onmogelijk is. Het is echter niet bedoeld als vrijbrief om essentiële contractuele eisen als suggesties of streefwaarden te interpreteren en daarvan wezenlijk af te wijken.
4.61 De rechtbank overweegt dat de N-waarde van het effluent een van de belangrijkste eisen is uit de Vraagspecificatie en, gelet op de kerntaak waterzuivering, ook de meeste wezenlijke eis. De eis uit de Vraagspecificatie op dit punt is N=7 (EisID 0.1). Besix schreef in de aanbestedingsfase over het oorspronkelijk ontwerp het volgende: “Ons streven naar een ontwerpeis voor N-verwijdering tot 6,2 ppm, omdat we de stikstof als één van de belangrijkste parameters zien (topeis)”. Uit deze bewoordingen blijkt dat het ook voor Besix duidelijk kenbaar was dat deze eis van zeer groot belang is voor het Waterschap. Het Waterschap kan niet worden gedwongen deze wezenlijke en essentiële eis prijs te geven en daarom zal de alternatieve oplossing in ieder geval aan deze eis moeten voldoen. Vaststaat tussen partijen dat met C-brondosering de eis N=7 niet gehaald wordt, ook niet bij benadering.
4.62 De rechtbank verwerpt het argument van Besix, dat C-brondosering een reëel alternatief is omdat daarmee zou kunnen worden voldaan aan de (huidige) wettelijke grenswaarde van N=10. Contractueel is de strengere eis van N=7 overeengekomen. Het Waterschap heeft bovendien onweersproken gesteld dat met de invoering van de Kaderrichtlijn Water en de Richtlijn Stedelijk Afvalwater een aanscherping van de wettelijke vereisten naar N=6 in het verschiet ligt. Het Waterschap heeft dus goede gronden om vast te houden aan de eis N=7 . Daar komt bij dat geenszins vaststaat dat met de voorgestelde C-brondosering de (huidige) wettelijke grenswaarde van N=10 wordt gehaald. W+B zegt hier het volgende over (prod. B-195, p.8): “Qua verwijderingsrendement wordt er verwacht dat door C-bron dosering het jaargemiddelde tenminste kan worden teruggebracht tot de Europese norm van 10 mg Ntot/l. Aldus wordt een reductie van de totaal stikstof van 12 mg/l (huidige belasting van de RWZI) naar gelijk aan of kleiner dan 10 mg Ntot/1 beoogd” [onderstreping rechtbank]. Uit die bewoordingen blijkt dat ook (de adviseur van) Besix er niet zonder meer voor kan instaan dat aan de huidige wettelijke eisen kan worden voldaan. Dat wordt nog versterkt door de gemotiveerde stellingen van het Waterschap over de (in)effectiviteit van C-brondosering.
4.63 Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat het door Besix aangedragen alternatief van C-brondosering geen reële vervanging is voor het DEMON®/EssDe®-ontwerp.
4.64 Het Waterschap heeft op zijn beurt de Nereda-technologie uit het referentieontwerp als alternatief aangedragen. Besix heeft, met haar productie B196 en de verklaring van de heer [N] ter zitting, gemotiveerd weersproken dat het om een reëel alternatief gaat. In het licht van deze betwisting, heeft de rechtbank op basis van de voorhanden gegevens te weinig aanknopingspunten om aan te nemen dat Nereda een reëel alternatief is.
4.65 Vervolgens moet worden bezien of DB 2.0, waarvan het Waterschap wil dat Besix het uitvoert, wel voldoet aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Uit de aktes die na het tussenvonnis van 3 augustus 2022 door partijen zijn gewisseld is de rechtbank gebleken dat dit niet het geval is. DB 2.0 houdt in dat de capaciteit van de RWZI in Den Bosch wordt uitgebreid door de bouw van een zesde straat. Besix heeft er terecht op gewezen dat dit leidt tot een zeer hoog energieverbruik, waardoor DB 2.0 niet voldoet aan de Eis 0.51 op het gebied van energieneutrale zuivering, wat ook een belangrijke eis is van het Waterschap. Dat DB 2.0 niet aan deze eis van energieneutraliteit voldoet, blijkt onder meer uit een rapport van 29 november 2019 van [E] , de eigen adviseur van het Waterschap, waarin staat dat voor het accepteren van het ontwerp van de zesde straat het nodig is dat niet langer hoeft te worden voldaan aan Eis 0.51 uit de Vraagspecificatie, te weten de eis van energieneutraliteit (zie prod. B-173, pagina 24). Dat het ontwerp DB 2.0 niet voldoet aan deze eis, heeft het Waterschap ook erkend, gelet op wat hij daarover schrijft in zijn akte na tussenvonnis (onder 2.1.13b): “Een tweede nadeel van DB 2.0 in vergelijking met het ontwerp op basis van de EssDe-technologie is dat een conventionele waterzuivering à la DB 2.0 significant meer energie verbruikt. Het ontwerp DB 2.0 gaat daarmee recht in tegen één van de belangrijkste speerpunten waarmee het Waterschap het project in de markt heeft gezet: de wens om een energiezuinige RWZI op te leveren. […]”. In zijn antwoordakte na tussenvonnis (onder 3.5.3) heeft het Waterschap vervolgens het standpunt ingenomen ‘dat hij niet inziet waarom DB 2.0 uiteindelijk niet energieneutraal zou kunnen werken’. In het licht van de rapportage van zijn eigen adviseur en de eigen eerdere stellingen van het Waterschap, had het Waterschap naar het oordeel van de rechtbank meer uitgebreid moeten motiveren waarom DB 2.0 ondanks het significant hogere energieverbruik toch energieneutraal zou kunnen functioneren. Het Waterschap heeft het echter gelaten bij een algemene verwijzing naar ‘het eventueel toevoegen van voldoende mogelijkheden om groene stroom op te wekken’. De rechtbank acht dat onvoldoende en gaat daaraan voorbij.
4.66 De vraag dringt zich nu op wat de gevolgen zijn van het vorenstaande voor de beoordeling van vordering 10, waarmee het Waterschap vraagt om een veroordeling van Besix tot oplevering van het Werk conform de eisen uit de Vraagspecificatie.
4.67 Het feitelijk blikveld van de rechtbank werd en wordt in belangrijke mate gestuurd door de stellingen en de vorderingen van partijen. In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank zich daarom alleen kunnen richten op DB 2.0 of een ander gedegen alternatief. Daarbij is de rechtbank er op basis van wat haar werd voorgelegd vanuit gegaan dat DB 2.0 in beginsel voldeed aan de wezenlijke eisen uit de Vraagspecificatie. De rechtbank heeft vervolgens vordering 10 van het Waterschap als toewijsbaar beoordeeld, zij het dat nog moest worden bekeken of Besix in staat was een alternatieve (wellicht goedkopere) oplossing te ontwikkelen, dan wel DB 2.0 moest worden uitgevoerd. De rechtbank constateert evenwel in dit vonnis dat ook DB 2.0 niet aan alle wezenlijke vereisten uit de Vraagspecificatie voldoet. Als het Waterschap onverkort blijft vasthouden aan het verdergaan door Besix met (de ontwikkeling van) DB 2.0, kan het Waterschap - op basis van de nu bij de rechtbank bekende informatie - niet blijven vasthouden aan de Eis 0.51 op het gebied van energieneutraliteit. Van Besix kan immers niet worden verlangd het onmogelijke te ontwerpen en/of uit te voeren. Dit neemt echter niet weg dat bij de eventuele (verdere) ontwikkeling van DB 2.0. er wel oog moet zijn voor het (per saldo) redelijkerwijs zoveel mogelijk beperken van het energieverbruik .
De rechtbank geeft het Waterschap gelegenheid om zich bij akte hierover uit te laten. De rechtbank wil weten of het Waterschap wel of niet aan de eis van energieneutraliteit vasthoudt, en wat dit betekent voor vordering 10 van het Waterschap. Voor de duidelijkheid merkt de rechtbank op dat het Waterschap daarbij moet uitgaan van de beslissing van de rechtbank dat de eis van energieneutraliteit bij DB 2.0 niet haalbaar is. Besix mag vervolgens bij antwoordakte reageren.
Het aanbestedingsrecht
4.68 Het Waterschap heeft gesteld dat wijziging van de overeenkomst naar een Cbrondosering strijdig is met het aanbestedingsrecht en Besix heeft op haar beurt datzelfde gesteld met betrekking tot DB 2.0. Beiden leggen zij daaraan ten grondslag dat sprake is van een wezenlijke wijziging in het ontwerp.
4.69 De rechtbank stelt vast dat de vraag of de ontwerpwijziging naar een Cbrondosering in strijd komt met het aanbestedingsrecht niet meer relevant is omdat Cbrondosering, zoals hiervoor is overwogen, geen reëel alternatief is gebleken. Ook voor DB 2.0 doet die vraag niet ter zake. Het is immers Besix die zich erop beroept dat (de uitvoering door haar van) DB 2.0 strijdig zou zijn met het aanbestedingsrecht, en niet het Waterschap. Het Waterschap wenst immers de uitvoering van DB 2.0. Aan Besix komt echter een dergelijk beroep niet toe. Het aanbestedingsrecht strekt in dit geval immers niet tot bescherming van de belangen van Besix. Het aanbestedingsrecht is er om een eerlijke mededinging te garanderen en op dat vlak is Besix niet benadeeld. Mogelijk zouden andere deelnemers aan de oorspronkelijke aanbesteding wel bezwaren kunnen hebben, maar daarvoor zouden zij dan niet Besix aanspreken, maar het Waterschap. Besix heeft dus geen rechtens relevant belang bij de beantwoording van de vraag of de uitvoering door haar van DB 2.0. in strijd komt met het aanbestedingsrecht, en daarom zal de rechtbank die vraag niet behandelen.
De vergunbaarheid van DB 2.0
4.70 Besix heeft in haar akte en antwoordakte na tussenvonnis bij de presentatie van het alternatief van C-brondosering ook aandacht besteed aan de vergunbaarheid van Cbrondosering én van DB 2.0. Concreet stelt Besix dat de verwachting is dat DB 2.0 helemaal niet realiseerbaar is omdat daarvoor nooit een vergunning onder de Wet natuurbescherming kan worden verkregen vanwege de daarmee gepaard gaande toename van de stikstofdepositie. Ter onderbouwing heeft Besix verwezen naar notities van [F] Advocaten en [G] Advocaten van 21 oktober 2022 en 15 november 2022 (prod. B195, bijlage 7, en prod. B-202). Besix wijst erop dat de provincie Noord-Brabant een vergunningstop heeft afgekondigd.
4.71 Het Waterschap voert aan dat [F] in de notitie zelf aangeeft niet over voldoende informatie te beschikken om daadwerkelijk conclusies te kunnen trekken over de vergunbaarheid van DB 2.0. Het Waterschap stelt dat voor zover hem bekend, er geen (onoverkomelijke) problemen bestaan voor de vergunbaarheid van DB 2.0 en dat de argumenten die worden genoemd in de notitie waar Besix zich op beroept, niet overtuigen. Het Waterschap beroept zich daarbij op een ‘reactiememo’ van [H] (prod. W246).
4.72 De rechtbank overweegt dat als komt vast te staan dat voor DB 2.0 nooit de benodigde vergunningen zullen worden verkregen, Besix niet tot uitvoering van dat ontwerp kan worden veroordeeld. DB 2.0 is dan geen reëel alternatief. De rechtbank ziet in wat door Besix is aangevoerd evenwel te weinig grond om nu al van onvergunbaarheid te kunnen uitgaan. In de notities waar Besix zich op beroept wordt weliswaar aangegeven dat voor de realisatie van DB 2.0 (met een groter ruimtebeslag en een langere bouwfase) meer problemen bij het verkrijgen van een vergunning op grond van de Wet natuurbeheer zijn te verwachten dan voor de realisatie van C-brondosering, maar dat betekent nog niet dat voor DB 2.0 geen vergunning kan worden verkregen. Zoals het Waterschap ook aanvoert, hebben [F] Advocaten en [G] Advocaten in hun notitie van 15 november 2022 ook een belangrijk voorbehoud geplaatst: “Op basis van de berekeningen (…) kan dus niet worden geconcludeerd dat de resultaten van de AERIUS-berekening op voorhand tot uitsluiting van een Natuurvergunning zullen leiden. De beantwoording van de vraag of de Natuurvergunning verleend kan worden, is immers afhankelijk van de resultaten van een ecologische beoordeling (waaronder een voortoets en een passende beoordeling (…)).” In het ‘reactiememo’ van advocatenkantoor [H] dat het Waterschap heeft overgelegd staat onder meer dat zonder deugdelijk (milieu-)technisch onderzoek geen betrouwbare conclusies kunnen worden getrokken over de al dan niet vergunbaarheid van DB 2.0.
De rechtbank ziet dan ook geen grond om als vaststaand aan te nemen dat DB 2.0 geen reëel alternatief is omdat daarvoor nooit de vereiste natuurvergunning zal worden verkregen.
Schadevergoeding in verband met EssDe®
4.73 De rechtbank heeft eerder beslist dat de met vordering 8 door het Waterschap gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is omdat het aan Besix toerekenbaar is dat het Werk niet tijdig en in overeenstemming met de eisen uit de Vraagspecificatie is opgeleverd, doordat de toegepaste EssDe®-technologie niet functioneert (ro. I5.66). Partijen mochten zich over het schadedeel van vordering 8 van het Waterschap nader uitlaten (ro. I-5.66).
4.74 Het Waterschap heeft in zijn akte na tussenvonnis in dit verband gesteld dat zijn schade bestaat uit de restpunten die hij zelf heeft moeten (laten) uitvoeren en uit de schadeposten ‘extra projectkosten’, ‘extra afzetkosten extern slib’ en ‘kosten voor verhoogd chemicaliënverbruik’.
4.75 Besix heeft in haar antwoordakte gemotiveerd verweer gevoerd.
De rechtbank overweegt het volgende.
4.76 De aangekondigde toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht in vordering 8 biedt geen grondslag voor een toewijzing van de gestelde schade in verband met de restpunten. Vordering 8 is door het Waterschap ingesteld - en door de rechtbank beoordeeld - in het kader van discussiepunt I (ontwerpverantwoordelijkheid en de EssDe®problematiek) en de aangekondigde toewijzing van die vordering is ook enkel gebaseerd op het niet goed functioneren van de toegepaste EssDe®-technologie. De restpunten houden echter geen (relevant) verband met de EssDe®-problematiek. De rechtbank verwijst voor wat betreft de restpunten verder naar ro. 4.194 e.v. (in het bijzonder ro. 4.200).
4.77 De drie overige schadeposten die het Waterschap met het oog op zijn vordering 8 heeft genoemd, heeft het Waterschap ook naar voren gebracht in het kader van zijn vorderingen 37, 38 en 39 (overige schade Waterschap, discussiepunt X). De rechtbank zal een en ander hierna onder ro. 4.215 e.v. in samenhang beoordelen.
4.78 De rechtbank acht aannemelijk dat het Waterschap mogelijk schade lijdt door het niet goed functioneren van de toegepaste EssDe®-technologie. Meer zekerheid over de schade is voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet vereist. Vordering 8 kan in zoverre worden toegewezen.
Het kort geding-vonnis
De dwangsommen met rente
4.79 De rechtbank heeft beslist dat Besix pas op 25 november 2020 heeft voldaan aan het kort geding-vonnis van 14 oktober 2020, dat Besix daarom een dwangsom van € 25.000,- per dag heeft verbeurd over negen dagen en dat de vorderingen 1 en 2 van het Waterschap toewijsbaar zijn tot een bedrag van € 225.000,- (Werk I-5.60).
4.80 Het Waterschap heeft zijn vorderingen 1 en 2 bij akte van 26 oktober 2022 vermeerderd door ook wettelijke rente te vorderen over de gevorderde dwangsommen met ingang van het moment waarop Besix deze dwangsommen heeft verbeurd. Door Besix is hiertegen geen verweer gevoerd. De gevorderde wettelijke rente kan daarom worden toegewezen over de dwangsommen die met ingang van 16 november 2020 gedurende negen dagen zijn verbeurd, met ingang van de dag waarop zij zijn verbeurd. Voor de dwangsommen en de daarover verschuldigde wettelijke rente is Besix SA niet hoofdelijk aansprakelijk (zie ro. 4.45 en 4.50).
Onrechtmatige executie
4.81 De rechtbank heeft over vordering III van Besix geoordeeld dat het Waterschap in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld door Besix tot uitvoering van het kort geding-vonnis te dwingen: Besix was immers in beginsel vrij in de keuze voor het ontwerp (ro. I-5.63). De definitieve beslissing over deze onrechtmatigheid heeft de rechtbank aangehouden totdat duidelijk is of er een reëel alternatief voor DB 2.0 beschikbaar is (ro. I-5.64).
4.82 In reactie op ro. I-5.63 heeft het Waterschap aangevoerd dat hij ook na het kort geding Besix telkens de ruimte heeft gelaten met een ander ontwerp dan DB 2.0 te komen.
4.83 De rechtbank stelt vast dat het Waterschap in een brief van 17 november 2020 (prod. W-48) Besix heeft gesommeerd een VTW voor de implementatie van DB 2.0 op te stellen en in te dienen, overeenkomstig het kort geding-vonnis, en daarbij heeft aangekondigd aanspraak te maken op de dwangsom. Dit handelen is in beginsel als onrechtmatig aan te merken, gegeven de keuzevrijheid voor Besix ten aanzien van het ontwerp. De definitieve beslissing over de (on)rechtmatigheid van de executie zal de rechtbank andermaal aanhouden omdat de rechtbank inmiddels heeft vastgesteld dat geen reëel alternatief voor DB 2.0 voorhanden is en dat (ook) DB 2.0 niet aan alle wezenlijke eisen van de Vraagspecificatie voldoet (zie ro. 4.63 tot en met 4.65). Dit kan overigens ook van belang zijn voor de vraag of de rechtbank al dan niet moet terugkomen op haar eerdere beslissing, in ro. I-5.47 van het tussenvonnis van 3 augustus 2022, dat vordering II van Besix (verklaring voor recht dat Besix DB 2.0 ten onrechte heeft ingediend en niet verplicht is om DB 2.0 op te leveren) toewijsbaar is. Partijen kunnen zich over de gevolgen van een en ander voor de vorderingen II en III van Besix desgewenst nog uitlaten.
Schade door onrechtmatige executie
4.84 De rechtbank heeft Besix in de gelegenheid gesteld zich over de in haar vordering III opgenomen schadevordering nader uit te laten (ro. I-5.64).
4.85 Besix heeft bij akte van 26 oktober 2022 aangegeven dat haar schade als gevolg van de executie van het kort geding-vonnis bestaat uit verschillende werkzaamheden die zij heeft moeten verrichten om DB 2.0 als wijziging in de zin van § 15 UAV-GC 2005 in te dienen. Die werkzaamheden bestaan volgens Besix onder meer uit het opstellen en indienen van VTW’s 147 en 148 alsmede de daarvoor benodigde research. Daarbij gaat het volgens haar hoofdzakelijk om kosten van interne mensen en beperkte externe kosten.
4.86 Het Waterschap meent dat Besix geen schade heeft geleden door de executie van het kort geding-vonnis, nu DB 2.0 in gezamenlijkheid is ontwikkeld en Besix dit ongewijzigd heeft ingediend, zonder een begin te maken met de uitvoering. Concrete schade is door Besix niet gesteld of onderbouwd, aldus het Waterschap.
De rechtbank overweegt het volgende.
4.87 De schade waar Besix hier op doelt ziet uitdrukkelijk niet op de kosten voor het opstellen van DB 2.0, wat immers al was gebeurd als onderdeel van de Procesafspraken. De schade waar Besix aanspraak op maakt bestaat naar haar eigen zeggen uitsluitend uit de kosten die zij heeft moeten maken om de VTW’s 147 en 148 op te stellen.
4.88 De rechtbank heeft geoordeeld dat Besix met VTW 147 en de eerste versie van VTW 148 niet aan het kort geding-vonnis heeft voldaan (ro. I-5.57). De kosten daarvan kunnen naar het oordeel van de rechtbank daarom hoe dan ook niet als schade voor vergoeding in aanmerking komen. Met de tweede versie van VTW 148 voldeed Besix wel aan het kort geding-vonnis (ro. I-5.59). De kosten voor het opstellen van deze VTW komen daarom eventueel voor vergoeding in aanmerking. Dit geldt ook voor de kosten van de derde versie van VTW 148 die Besix heeft opgesteld. Het opstellen van die derde versie was weliswaar niet nodig, maar Besix heeft dit gedaan omdat het Waterschap (ten onrechte) geen genoegen nam met de tweede versie. Dat deze kosten toewijsbaar zijn staat nog niet vast, omdat de onrechtmatigheid van het tenuitvoerleggen van het kort geding-vonnis nog niet vaststaat, gelet op wat hiervoor in 4.83 daarover is overwogen.
4.89 Ook als schadevergoeding wordt gevorderd nader op te maken bij staat, zoals Besix doet in vordering III, staat het de rechtbank vrij de schade te begroten als zij dat mogelijk oordeelt. De rechtbank overweegt dat het voor Besix mogelijk moet zijn om inzichtelijk te maken welke kosten zij heeft moeten maken voor het opstellen van (de tweede en derde versie van) VTW 148. Het gaat om een overzicht van het aantal mensuren dat daaraan is besteed, met een korte toelichting, en een overzicht van de eventuele externe kosten die zijn gemaakt, voorzien van een toelichting. Op basis daarvan zal de rechtbank naar verwachting de schade in deze procedure kunnen begroten, indien tot onrechtmatigheid zal worden geconcludeerd. De rechtbank zal daarom Besix gelegenheid geven een opgave te doen van deze kosten.
Geurklachten (discussiepunt II)
Deskundigenbericht
4.90 In het tussenvonnis van 3 augustus 2022 heeft de rechtbank geoordeeld (ro. I5.136) dat in conventie op Besix de bewijslast rust van haar stelling dat de geurklachten het gevolg waren van onvoorziene omstandigheden (relevant in verband met vordering V en het subsidiaire deel van vordering VIII van Besix (ro. I5.133)), en dat in reconventie op het Waterschap de bewijslast rust van zijn stelling dat het ontwerp en de uitvoering van de geurbehandeling ondeugdelijk waren en dat de uitvoering ook na de aanpassingen door Besix nog ondeugdelijk was (relevant in verband met vorderingen 12 t/m 15 van het Waterschap).
4.91 De rechtbank heeft het nodig geoordeeld over deze kwesties een deskundigenbericht in te winnen (ro. I-5.137).
4.92 Bij tussenvonnis van 15 februari 2023 heeft de rechtbank een onderzoek door deskundigen bevolen voor de beantwoording van de 39 vragen genoemd in 3.1 van dat tussenvonnis en een aantal instructies gegeven voor wat betreft het voorschot, het onderzoek en het schriftelijk rapport.
4.93 Met instemming van partijen heeft de rechtbank de heren A. van Boheemen (Van Boheemen Advies) en J. Boot (SGS Nederland BV) bereid gevonden om in deze zaak als deskundige op te treden en gezamenlijk een rapport uit te brengen.
4.94 Partijen hebben op verzoek van de heer Boot schriftelijk bevestigd dat zij weet hebben van het feit dat SGS Nederland BV ook andere werkzaamheden voor beide partijen uitvoert, maar dat dit voor hen geen belemmering is om SGS Nederland BV in de persoon van de heer Boot als deskundige in deze zaak te laten optreden.
4.95 Desgevraagd hebben partijen aangegeven ermee akkoord te gaan dat de Regeling van de verhouding tussen opdrachtgever en adviserend ingenieursbureau RVOI-2001 - met daarin onder meer een aansprakelijkheidsbeperking en arbitragebeding - in de relatie tussen partijen en Van Boheemen van toepassing zal zijn.
4.96 De heren Van Boheemen en Boot hebben in een bericht aan de rechtbank van 5 december 2023 aangegeven:
welke vragen zij kwalitatief kunnen beantwoorden, welke vragen zij kwantitatief kunnen beantwoorden en welke vragen zij misschien niet zullen kunnen beantwoorden, of pas na aanvullend veldonderzoek,
welke route zij willen volgen voor wat betreft de volgorde van het onderzoek en de daarvoor benodigde documenten,
dat zij verwachten in totaal circa 234 uur per persoon nodig te hebben, dat zij in contact zullen treden met de rechtbank als dat niet toereikend zal blijken te zijn, dat zij alleen werkelijk gemaakte uren in rekening zullen brengen,
dat nog geen inschatting kan worden gemaakt van het benodigde bedrag aan reiskosten,
dat de uurvergoeding voor de heer Van Boheemen € 130,- bedraagt, en die voor de heer Boot € 135,- (beide exclusief btw), en dat voor reiskosten € 0,78 per km zal worden gedeclareerd.
4.97 De rechtbank heeft partijen op 5 december 2023 gevraagd om een reactie op dit bericht van de deskundigen. Het Waterschap heeft op 8 december 2023 aangegeven geen vragen of opmerkingen te hebben. Van Besix heeft de rechtbank geen reactie ontvangen. In reactie op een vraag daarover van het Waterschap, heeft de rechtbank partijen op 11 januari 2024 laten weten uit te gaan van een akkoord van de zijde van Besix.
4.98 De rechtbank zal de heren Van Boheemen en Boot benoemen als deskundigen, en het voorschot vaststellen op een bedrag van € 38.223,90 voor de heer Boheemen en een bedrag van € 36.808,20 voor de heer Boot. Dit betreft de verwachte ureninzet maal het uurtarief, inclusief 21% btw. Voor reiskosten is nog geen voorschotbedrag te begroten. Partijen dienen ieder de helft van het voorschot te deponeren (ro. I-5.139).
Zoals de rechtbank heeft vermeld in het tussenvonnis van 15 februari 2023 (onder 3.5) zullen de deskundigen het onderzoek onmiddellijk moeten staken en contact moeten opnemen met de griffier indien tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn. Daarbij moeten de deskundigen ook rekening houden met de reiskosten. In dat geval zal eventueel een aanvullend voorschot kunnen worden opgelegd.
De tekst gaat verder: De uitspraak op rechtspraak.nl