Rb. Oost-Brabant 3 augustus 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:3246

Tekst

vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/363229 / HA ZA 20-641
Vonnis van 3 augustus 2022
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
N.V. BESIX S.A.,
gevestigd te Brussel (België),
2. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
BESIX ENVIRONMENT NV,
eerder genaamd Besix Sanotec NV en Flamant Design NV,
gevestigd te Geraardsbergen (België),
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. B. Martens te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP AA EN MAAS,
zetelend te 's-Hertogenbosch,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. M.B. Klijn te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Besix (individueel Besix SA en Besix Environment) en het Waterschap genoemd worden.

1 De procedure

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 mei 2021
- het verzoek om regie van het Waterschap van 16 november 2021
- de regiebrief van de rechtbank van 15 maart 2022
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 maart 2022 en de bij die gelegenheid genomen processtukken:
- de akte eiswijziging c.q. eisvermeerdering van het Waterschap
- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende akte wijziging van eis in conventie van Besix
- de akte eiswijziging c.q. eisvermeerdering, tevens akte overlegging producties van het Waterschap
- de akte overlegging aanvullende productie van het Waterschap
- de beslagstukken van het Waterschap.

1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.

2 Inleiding

2.1 Het Waterschap en Besix sloten in 2015 een zogenaamde design & construct aannemingsovereenkomst, waarbij het Waterschap aan Besix opdracht gaf voor het ontwerpen en uitvoeren van de renovatie van de rioolwaterzuiveringsinstallatie (RWZI) aan de Treurenburg in ’sHertogenbosch. Daaraan was een aanbestedingsprocedure voorafgegaan, waarop Besix had ingeschreven met een installatie die was gebaseerd op de innovatieve technologieën DEMON® en EssDe®. Het werk werd aan Besix gegund en volgens Besix ook volledig uitgevoerd, maar van een formele oplevering is het nooit gekomen.

2.2 Tijdens de uitvoering van het werk ontstonden diverse problemen. Het grootste probleem betrof EssDe®. Het Waterschap en Besix zijn het erover eens dat EssDe® ongeschikt is gebleken voor het beoogde doel. Daarnaast ontstonden er problemen zoals overschrijding van de vergunde stikstofnorm tijdens de bouw, klachten van omwonenden over stankoverlast en legionella in de DEMON®-installatie. Partijen verschillen erover van mening voor wiens rekening en risico die problemen komen. Dat leidt tot veel vorderingen van beide partijen, waaronder miljoenenvorderingen tot betaling en vorderingen dat de rechtbank voor recht verklaart dat de andere partij verantwoordelijk is voor een specifiek probleem en dat op zijn of haar kosten moet oplossen.

2.3 Het Waterschap heeft tien discussiepunten tussen partijen aangewezen. De rechtbank zal hierna naar die discussiepunten I tot en met X verwijzen, maar er zijn ook nog andere juridische geschilpunten en kwesties waarvoor meerdere discussiepunten relevant zijn.

3 De feiten

De aanbestedingsprocedure

3.1 Het ongezuiverde rioolwater dat in een RWZI terecht komt, wordt influent genoemd en het gezuiverde water effluent. Een RWZI bestaat grofweg uit:
de voorbehandeling waarbij grof materiaal en zand uit het influent worden verwijderd;
de zgn. waterlijnen (ook straten genoemd) waarin organische stoffen biologisch worden afgebroken en stikstof en fosfaat uit het rioolwater worden verwijderd;
de zgn. sliblijn, waarin slib via bezinking wordt gescheiden van het gezuiverde water, dat wordt afgevoerd naar het oppervlaktewater (bij de RWZI ’sHertogenbosch via de Dieze naar de Maas); het slib gaat de slibgisting in, waar bacteriën en/of chemicaliën organische stof omzetten in biogas en stikstof en fosfor verwijderen; het resterende secundaire slib is sterk verontreinigd en wordt naar een afvalverbrander afgevoerd.

3.2 In de RWZI ’sHertogenbosch wordt het afvalwater van particulieren en bedrijven uit de gemeenten ’sHertogenbosch, Vught en Heusden gezuiverd. De RWZI ’sHertogenbosch dateerde uit 1973 en had vier waterlijnen. Omdat de RWZI tegen het einde van haar technische levensduur liep, besloot het Waterschap in 2011 om de RWZI te renoveren. Het Waterschap wilde daarbij innovatieve technologieën gebruiken en van de RWZI een “energiefabriek” maken met behulp van het biogas dat in de sliblijn werd geproduceerd. Om meer biogas te kunnen maken, was het Waterschap van plan om ook extern slib afkomstig van andere RWZI’s van het Waterschap te gaan verwerken in de RWZI ’sHertogenbosch. Dat externe slib zou daarvoor verder worden ingedikt en met vrachtwagens worden aangevoerd.

3.3 Het Waterschap koos voor een aanbesteding op basis van de zgn. concurrentiegerichte dialoog. Op de aanbesteding waren van toepassing het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) en het Aanbestedingsreglement voor Werken 2005 (ARW 2005).

3.4 Het Waterschap schakelde als adviseur in [A] (hierna [A] , in de stukken ook RHDHV genoemd). [A] hielp het Waterschap bij het opstellen van veel stukken en bracht ook zelf veel rapporten uit in het kader van de aanbesteding, tijdens de uitvoering en tijdens deze procedure als adviseur van het Waterschap. [A] stelde ten behoeve van de aanbesteding onder andere een referentieontwerp op (prod. B-7 van Besix), waarin werd gemeld dat voor de sliblijn twee uitvoeringsvormen in aanmerking kwamen waaronder de DEMON®-technologie, waarvan het referentieontwerp verder uitging. DEMON® maakt gebruik van deammonificatie, dat is een bacterieel proces waarbij ammonium en nitriet worden omgezet in stikstofgas. Voor dat proces is een hogere temperatuur nodig dan voor conventionele zuiveringstechnieken. DEMON® is vergeleken met die conventionele zuiveringstechnieken energiezuiniger en maakt het gebruik van chemicaliën overbodig. DEMON® werd al in meer RWZI’s in het land gebruikt, ook in andere RWZI’s van het Waterschap.

3.5 Een aanbesteding op basis van concurrentiegerichte dialoog bestaat uit een selectiefase en een gunningsfase. In de selectiefase vindt de dialoog plaats over de oplossing van de gegadigden en worden de gegadigden geselecteerd die in de gunningsfase aan de inschrijving mee mogen doen. De selectiefase van de aanbesteding voor deze renovatie begon met de Selectieleidraad van 14 mei 2012 (prod. B-1) en de gunningsfase met de Aanbestedingsleidraad van 10 oktober 2013 (prod. B2). De eisen waaraan het werk moest voldoen, werden beschreven in de Vraagspecificatie, die uit de delen 0, 1 en 2 bestond (prod. B-3 t/m 5 en W-1 t/m 3 van het Waterschap). Daarin stonden ook referentie-eisen voor de innovatieve technologieën (Vraagspecificatie 1, EisID W.4). Voor de prijs stelde het Waterschap een plafond vast van € 40.000.000,.

3.6 Besix meldde zich voor de selectiefase in de vorm van een combinatie van Besix SA, Besix Environment (die toen nog Besix Sanotec heette) en [B] (hierna [B] ). Die combinatie zal hierna de Combinatie worden genoemd. De Combinatie bood een systeem aan dat de DEMON®-technologie in de sliblijn gebruikte en de EssDe® technologie in de waterlijnen. De Combinatie werkte samen met Sweco Nederland B.V. (die toen nog Grontmij Nederland heette, hierna Sweco) en met [C] (hierna [C] ). Sweco en [C] zouden als onderaannemer van de Combinatie optreden. Sweco is de leverancier en licentiehouder voor DEMON® in Nederland. Tot dan toe werd gedacht dat de temperatuur in de waterlijnen te koud was voor de bacteriën van DEMON® om die ook in de waterlijnen te kunnen gebruiken, maar Sweco had daarvoor een oplossing bedacht in de vorm van EssDe®. EssDe® borduurde voort op DEMON® en kon daarom door middel van deammonificatie stikstof uit de waterlijnen verwijderen. EssDe® was daarvoor afhankelijk van actief slib dat uit de DEMON® sliblijn kon worden gehaald (in die sliblijn groeiden de bacteriën, zodat het overschot voor de waterlijnen kon worden gebruikt). EssDe® was in Europa nog maar op twee plaatsen toegepast, en wel in Strass (Oostenrijk) en in Garnerland (Zwitserland). De Combinatie gaf op 3 april 2014 samen met Sweco een presentatie aan het Waterschap over EssDe® (prod. B11). Daarbij werd door de Combinatie en/of Sweco gemeld dat de RWZI Strass voldeed aan de referentie-eisen omdat die vergelijkbaar was met de RWZI ’sHertogenbosch.

3.7 Bij brief van 1 mei 2014 bevestigde het Waterschap dat de Combinatie voldeed aan de referentie-eisen, maar behield het zich het recht voor om na inschrijving de gegevens van Strass te controleren (prod. B8).

3.8 Het Waterschap selecteerde drie partijen/combinaties om mee te doen aan de inschrijving, waaronder de Combinatie. De Combinatie schreef op 11 juli 2014 in met een Aanbieding voor een prijs van € 39.870.000,. Partijen zijn het erover eens dat die Aanbieding feitelijk neer kwam op het Voorlopig Ontwerp dat de Combinatie had opgesteld (hierna VO, prod. B9 en W-4). De bijlagen bij de Aanbieding bestonden uit een Risicobeheersplan (prod. B10 en W8), een notitie over de vergelijking met Strass (prod. B11) en een Aanbiedingsplanning (prod. W-167).

3.9 In het Voorlopig Ontwerp meldde de Combinatie dat de combinatie van DEMON® en EssDe® een gegarandeerd robuuste oplossing was die strikt matchte met de effluentnormen en zich in Strass en Garnerland met veel succes had bewezen. De Combinatie gaf ook nog een presentatie op 21 juli 2014 (prod. B12) en beantwoordde later nog vragen van het Waterschap (prod. B12 en W10).

3.10 Het Waterschap gunde het Werk voorlopig aan de Combinatie bij brief van 30 september 2014 (prod. W11) en definitief op 15 januari 2015 (prod. W12).

3.11 Ondertussen had Besix Sanotec (die nu Besix Environment heet) in 2013 haar bouwbedrijfstak naar Belgisch recht overgedragen aan Besix SA. Besix Sanotec veranderde daarna haar naam in Flamant Design en hield zich alleen nog bezig met de exploitatie van meubelwinkels. Dat betekende dat de Combinatie bij de gunning feitelijk alleen nog bestond uit Besix SA en [B] . Besix SA, Besix Sanotec en [B] richtten op 30 januari 2015 de vennootschap onder firma [D] (hierna de v.o.f.) op, waarin alleen Besix SA en [B] een aandeel kregen.

De basisovereenkomst

3.12 Op 24 februari 2015 sloten het Waterschap en de Combinatie een basisovereenkomst (prod. B14 en W-13, waarin per abuis het jaar 2014 is vermeld). Die overeenkomst werd gesloten op naam van de drie oorspronkelijke inschrijvers Besix SA, Besix Sanotec en [B] omdat het Waterschap daarop aandrong in verband met het aanbestedingsrecht. De basisovereenkomst werd feitelijk uitgevoerd door de v.o.f., die ook de facturen naar het Waterschap verstuurde, betalingen van het Waterschap ontving en met het Waterschap correspondeerde. In een eerder kort geding werd het standpunt ingenomen dat de v.o.f. de basisovereenkomst had overgenomen. Dat toen verworpen standpunt is in deze procedure niet herhaald, zodat de v.o.f. in deze procedure geen rol meer speelt. Hierna doelt de rechtbank met de Combinatie op de drie oorspronkelijke contractspartijen Besix SA, Besix Sanotec en [B] en/of op de v.o.f. De naam Besix wordt gebruikt voor Besix SA en/of Besix Sanotec/Flamant Design/Besix Environment.

3.13 In de basisovereenkomst werden de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contracten 2005 (UAV-GC 2005, deel 2 van prod. W-57), zie hierna onder 3.15 tot en met 3.22, van toepassing verklaard. De basisovereenkomst was gebaseerd op de bijbehorende modelovereenkomst. De basisovereenkomst betreft een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van Boek 7 Titel 12 Afdeling 1 BW (artikel 1.1). Het Waterschap droeg in die overeenkomst aan de Combinatie op “het op basis van de Vraagspecificatie en de Aanbieding realiseren van de RWZI ’sHertogenbosch” (artikel 2.1). De Combinatie moest het Programma van Eisen uit de Vraagspecificatie en het VO uitwerken tot een Definitief Ontwerp (DO) en een Uitvoeringsontwerp (UO) (artikel 5.1).

3.14 De prijs werd vastgesteld op € 39.870.000, (artikel 2.4) en zou in bouwtermijnen worden betaald. Andere details uit de basisovereenkomst worden bij de individuele discussiepunten besproken.

De UAV-GC 2005

3.15 In § 3 UAV-GC 2005 is bepaald:
1. De Opdrachtgever zorgt er voor dat de Opdrachtnemer tijdig beschikt over:
( a) alle informatie waarover de Opdrachtgever beschikt, voorzover het ter beschikking
stellen daarvan noodzakelijk is om de Opdrachtnemer in staat te stellen het Werk en het
Meerjarig Onderhoud conform de Overeenkomst te realiseren;
(…)
2. De Opdrachtgever is verantwoordelijk voor de inhoud van alle informatie die door hem
aan de Opdrachtnemer ter beschikking is gesteld, (…).
3. De Opdrachtgever is verantwoordelijk voor de inhoud van de Vraagspecificatie, na de
totstandkoming van de Overeenkomst eventueel aangevuld en gewijzigd krachtens een
Wijziging in de zin van § 14 lid 1.
4. De Opdrachtgever is verantwoordelijk voor de inhoud van de door hem krachtens § 14
lid l opgedragen Wijzigingen.

3.16 In § 4 UAV-GC 2005 is bepaald:
“1. De Opdrachtnemer is verplicht de Ontwerp- en Uitvoeringswerkzaamheden zodanig te
verrichten dat het Werk op de in de Basisovereenkomst vastgelegde datum van
oplevering voldoet aan de uit de Overeenkomst voortvloeiende eisen. Voldoet het Werk
niet aan die eisen, dan is er sprake van een gebrek.
(…)
5. De Opdrachtnemer is verplicht al datgene te doen wat naar de aard van de Overeenkomst door de wet, de eisen van redelijkheid en billijkheid of het gebruik wordt gevorderd.
(…)
9. Behoudens het bepaalde in § 28 (gebreken die worden ontdekt na de feitelijke datum van oplevering; rechtbank) is de Opdrachtnemer verantwoordelijk voor elk gebrek in het Werk dat niet krachtens de wet, de Overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen aan de Opdrachtgever kan worden toegerekend.
(…)”

3.17 In § 7 UAV-GC 2005 is bepaald.
“1. De Opdrachtnemer is verplicht bij de uitvoering van de Overeenkomst de in de bij de Vraagspecificatie gevoegde annex opgenomen planning en de overeengekomen mijlpaaldata in acht te nemen.
2. Indien en voorzover dat in het acceptatieplan is vastgelegd, legt de Opdrachtnemer een detailplanning ter Acceptatie aan de Opdrachtgever voor, die gebaseerd is op de planning. De detailplanning dient een in het acceptatieplan vastgelegde periode te bestrijken. Het bepaalde in § 23 is van toepassing.
3. De Opdrachtnemer actualiseert de detailplanning zo dikwijls als dat in het acceptatieplan is vastgelegd. Het bepaalde in lid 2 is van toepassing.”

3.18 In § 14 UAV-GC 2005 is bepaald:
1. De Opdrachtgever is gerechtigd om, uitsluitend schriftelijk, de volgende Wijzigingen aan de Opdrachtnemer op te dragen:
( a) wijzigingen van eisen opgenomen in de Vraagspecificatie,
( b) wijzigingen in bij de Vraagspecificatie gevoegde annexen,
( c) wijzigingen in de Basisovereenkomst,
( d) wijzigingen van keuzen die de Opdrachtnemer heeft gemaakt tijdens het verrichten van de Werkzaamheden voorzover deze daarbij de vrijheid had om concrete invulling te geven aan de eisen opgenomen in de Vraagspecificatie,
( e) wijzigingen in geaccepteerde Documenten,
( f) wijzigingen van geaccepteerde gemachtigden of zelfstandige hulppersonen,
( g) wijzigingen van geaccepteerde Werkzaamheden, en
( h) wijzigingen van geaccepteerde resultaten van Werkzaamheden.
2. (…)
3. Elke aanpassing van Documenten, Werkzaamheden of resultaten van Werkzaamheden, noodzakelijk geworden als gevolg van een aan de Opdrachtgever krachtens de wet, de Overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen toe te rekenen omstandigheid, wordt geacht een door de Opdrachtgever opgedragen Wijziging in de zin van lid 1 te zijn.
(…)”

3.19 In § 15 UAV-GC 2005 is bepaald:
1. Vooropgesteld dat de Werkzaamheden, het Werk en het Meerjarig Onderhoud zullen beantwoorden aan de bepalingen van de Overeenkomst, is de Opdrachtnemer gerechtigd tot het uitvoeren van:
( a) wijzigingen van keuzen die de Opdrachtnemer heeft gemaakt tijdens het verrichten van de Werkzaamheden, voorzover hij daarbij de vrijheid had om concrete invulling te geven aan de eisen opgenomen in de Vraagspecificatie,
( b) wijzigingen van Documenten,
( c) wijzigingen van gemachtigden of zelfstandige hulppersonen,
( d) wijzigingen van Werkzaamheden, en
( e) wijzigingen van resultaten van Werkzaamheden.
Deze Wijzigingen zijn alleen toegestaan, indien deze keuzen, Documenten, gemachtigden, zelfstandige hulppersonen, Werkzaamheden en resultaten van Werkzaamheden nog niet door de Opdrachtgever zijn getoetst of geaccepteerd in het voorkomende geval dat die toetsing of Acceptatie in het toetsingsplan Ontwerpwerkzaamheden, het keuringsplan Uitvoeringswerkzaamheden, het keuringsplan Onderhoudswerkzaamheden of het acceptatieplan zijn vastgelegd, of voorzover de Opdrachtgever daarover anderszins nog niet is geïnformeerd.
2. Indien de Opdrachtgever de in lid 1 genoemde keuzen, Documenten, gemachtigden, zelfstandige hulppersonen, Werkzaamheden en resultaten van Werkzaamheden reeds heeft getoetst op basis van het toetsingsplan Ontwerpwerkzaamheden, het keuringsplan Uitvoeringswerkzaamheden of het keuringsplan Onderhoudswerkzaamheden, of indien hij daarover anderszins is geïnformeerd, is de Opdrachtnemer slechts gerechtigd de desbetreffende Wijzigingen uit te voeren, onder de voorwaarde dat hij die Wijzigingen ter toetsing aan de Opdrachtgever heeft voorgelegd met inachtneming van het bepaalde in § 20, § 21 en dat de Werkzaamheden, het Werk en het Meerjarig Onderhoud zullen beantwoorden aan de bepalingen van de Overeenkomst.
3. De Opdrachtnemer is verplicht, met inachtneming van de in § 23 vastgelegde acceptatieprocedure, elk voorstel ter Acceptatie voor te leggen dat een Wijziging beoogt van:
( a) de eisen opgenomen in de Overeenkomst, of
( b) de gemachtigden, of
( c) de in lid 1 genoemde en door de Opdrachtgever reeds op basis van het acceptatieplan geaccepteerde keuzen, Documenten, gemachtigden, zelfstandige hulppersonen, Werkzaamheden en resultaten van Werkzaamheden. De Opdrachtgever kan dit voorstel weigeren te accepteren indien de voorgestelde Wijziging tot gevolg zou hebben dat de Werkzaamheden, het Werk en/of het Meerjarig Onderhoud niet zullen beantwoorden aan
de bepalingen van de Overeenkomst.
4. De Opdrachtgever neemt de door de Opdrachtnemer ter Acceptatie voorgelegde
Wijzigingen als bedoeld in lid 3 sub a in beschouwing, maar kan deze, zonder opgaaf van
redenen, weigeren te accepteren.

3.20 In § 23 UAV-GC 2005 is bepaald:
“(…)
5. De Opdrachtgever deelt de Opdrachtnemer binnen de in het acceptatieplan vastgelegde termijn (…) met bekwame spoed, onvoorwaardelijk en schriftelijk mee of het verzoek tot Acceptatie is gehonoreerd.
6. Indien de Opdrachtgever verzuimt om met bekwame spoed de in lid 5 genoemde mededeling te doen zonder voorafgaand gebruik te hebben gemaakt van de procedure die is vastgelegd in lid 7, stelt de Opdrachtnemer schriftelijk een nadere termijn waarbinnen de Opdrachtgever dat alsnog kan doen. De Opdrachtnemer verwijst de Opdrachtgever daarbij naar de procedure die is vastgelegd in lid 7. Indien de Opdrachtgever ook binnen die nadere termijn verzuimt de bedoelde mededeling te doen, wordt het verzoek tot Acceptatie geacht te zijn gehonoreerd vanaf het tijdstip vastgelegd in het acceptatieplan (…).
7. Indien de in het acceptatieplan vastgelegde termijn onvoldoende blijkt te zijn (…) deelt hij (de Opdrachtgever; rechtbank) onverwijld schriftelijk en gemotiveerd aan de Opdrachtnemer mee binnen welke termijn hij dat wel zal doen.
8. Indien de Opdrachtgever besluit Acceptatie te weigeren, laat hij de in lid 5 genoemde mededeling vergezeld gaan van een schriftelijke motivering. Uit deze motivering moet duidelijk blijken aan welke van de in het acceptatieplan vastgelegde geobjectiveerde criteria niet is voldaan (…).
9. Het is de Opdrachtnemer niet toegestaan om nog niet geaccepteerde zelfstandige hulppersonen in te schakelen voor Werkzaamheden. Evenmin is het hem toegestaan om Uitvoeringswerkzaamheden te verrichten waaraan nog niet geaccepteerde Documenten, Werkzaamheden of resultaten van Werkzaamheden ten grondslag liggen. (…)
10. (…)
11. Indien de Opdrachtnemer van mening is dat de Opdrachtgever in redelijkheid niet kon besluiten Acceptatie te weigeren, deelt hij dat onverwijld na ontvangst van de desbetreffende mededeling schriftelijk en met redenen omkleed aan de Opdrachtgever mee. Partijen treden dan onverwijld met elkaar in overleg om uit de ontstane impasse te geraken. Indien de Opdrachtgever naar aanleiding van dit overleg besluit de weigering van Acceptatie in te trekken, is het verzoek tot Acceptatie gehonoreerd met ingang van
de dag waarop dat besluit is genomen.”

3.21 In § 44 UAV-GC 2005 is bepaald:
“1. Behoudens het bepaalde in § 45 heeft de Opdrachtnemer uitsluitend recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging indien:
(…)
(c) zich een onvoorziene omstandigheid voordoet van dien aard dat de Opdrachtgever
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten dat de
Overeenkomst ongewijzigd in stand blijft.

3.22 In § 45 UAV-GC 2005 is de procedure geregeld voor de gevolgen van een wijziging die door de opdrachtgever is opgedragen op de voet van § 14 UAV-GC 2005. De opdrachtnemer stuurt een prijsaanbieding naar de opdrachtgever, die daarna moet opgeven of hij die prijsaanbieding al dan niet accepteert. Als de opdrachtgever de prijsaanbieding niet accepteert, kan het geschil worden voorgelegd aan de Raad van Deskundigen als partijen in de basisovereenkomst een bevoegdheid van die Raad van Deskundigen hebben gecreëerd. In de basisovereenkomst die is gesloten tussen het Waterschap en de Combinatie, is die bevoegdheid niet gecreëerd, zodat de gewone rechter bevoegd is.

De uitvoering

3.23 De Combinatie werkte gefaseerd per werkpakket aan het Definitief Ontwerp. In september en oktober 2015 bood zij elk onderdeel van dat DO aan het Waterschap aan ter acceptatie. Het laatste werkpakket werd op 12 oktober 2015 aangeboden.

3.24 Op 5 november 2015 nam het Waterschap tijdens een congres deel aan een lezing van een vertegenwoordiger van Sweco, waarbij werd meegedeeld dat EssDe® in Strass sinds 2012 niet meer in gebruik was als gevolg van een aluminiumchloride lekkage. Het Waterschap werd daardoor wantrouwend over EssDe® en de geschiktheid van Strass als referentie.

3.25 Tussen 1 en 7 december 2015 accepteerde het Waterschap de documenten van alle werkpakketten door de toetsverslagen van elk werkpakket te ondertekenen. Bij het werkpakket Procestechnologie merkte het Waterschap op:
“Op basis van de constateringen bij deze toets kan worden geconcludeerd dat de genoemde documenten van het werkpakket Procestechnologie kunnen worden geaccepteerd met inachtneming van opmerkingen ON en met uitzondering van de negatieve bevinding betreffende (…) en het blijvend voldoen aan de referentie eis, welke nog in het PC besproken cq, in het aangepaste DO verwoord dienen te worden.”.

3.26 Partijen verschillen erover van mening of het Waterschap daarmee het DO al dan niet onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd. In ieder geval begon de Combinatie met de uitvoering van het werk nadat op 14 januari 2016 een nieuwe Omgevingsvergunning voor de RWZI ’sHertogenbosch was verleend.

3.27 De Combinatie begon de uitvoering met de renovatie van de slibgisting en met de bouw van een nieuwe vijfde waterlijn. Zodra die vijfde waterlijn klaar zou zijn en in gebruik was genomen, zou de Combinatie volgens haar planning de vier bestaande waterlijnen achter elkaar gaan renoveren, zodat tijdens de hele renovatie altijd vier waterlijnen in gebruik zouden zijn.

3.28 Ondertussen werkte de Combinatie aan het Uitvoeringsontwerp. Dat UO legde zij op 5 september 2016 voor aan het Waterschap. Het Waterschap weigerde het UO te accepteren omdat het ontwerp van een aantal onderdelen van de sliblijn niet voldeed aan de eis uit de Vraagspecificatie dat bij de verwerking van extern slib rekening moest worden gehouden met een piekfactor van 1,3 (zie hierna discussiepunt V).

3.29 Op 6 december 2016 stelde het Waterschap de Combinatie formeel in gebreke in verband met Strass als referentie (prod. W-22). De Combinatie moest binnen vijf maanden alsnog aan de referentie-eisen voldoen of uiterlijk 1 mei 2017 het Waterschap overtuigen dat EssDe® op de RWZI ’sHertogenbosch zou gaan werken.

3.30 In juli 2017 was de bouw van de nieuwe vijfde waterlijn klaar en werd die waterlijn in gebruik genomen. In augustus 2017 werd de eerste van de vier bestaande waterlijnen uit bedrijf genomen voor de renovatie van die waterlijn. In het vierde kwartaal 2017 nam echter het stikstofgehalte in het effluent toe. De omgevingsvergunning ging uit van een maximum stikstofgehalte dat berekend werd aan de hand van een voortschrijdend jaarlijks gemiddelde. Het Waterschap waarschuwde de Combinatie bij brief van 21 december 2017 (prod. W-136) dat de vergunde norm dreigde te worden overschreden. Het Waterschap verzocht de Combinatie een plan van aanpak te maken met maatregelen om binnen de norm te blijven. De vergunningsnorm werd daarna inderdaad overschreden; volgens het Waterschap vanaf 11 januari 2018, volgens Besix vanaf 27 februari 2018. De rechtbank gaat uit van 27 februari 2018 omdat het Waterschap die datum zelf heeft genoemd in zijn brief van 29 maart 2018 (prod. B-157).

3.31 In februari 2018 was de renovatie van de eerste bestaande waterlijn klaar (prod. W142 pag. 5). De Combinatie begon toen niet zoals gepland aan de renovatie van de tweede bestaande waterlijn, maar liet die in gebruik zodat de vijf waterlijnen meer stikstof konden verwijderen dan de geplande vier waterlijnen. Op 25 mei 2018 waren de stikstofwaarden in het effluent weer binnen de vergunde norm. Dat deelde het Waterschap op 12 juli 2018 aan de Combinatie mee, waarna de Combinatie vanwege de vakantieperiode pas in week 34 van 2018 kon beginnen met de renovatie van de tweede bestaande waterlijn. De vergunde stikstofnorm werd daarna niet meer overschreden.

3.32 Bij brief van 29 maart 2018 (prod. B157) maakte het Waterschap aanspraak op een korting van € 385.000, wegens het niet (tijdig) of ondeugdelijk nakomen van beheersmaatregelen ter voldoening aan de stikstofnorm (artikel 18.1 basisovereenkomst). Het Waterschap kondigde aan dat het die boete bij de eerstvolgende bouwtermijn zou verrekenen. Totaal verrekende het Waterschap vanaf mei 2018 € 440.000, in verband met deze kortingen met de opeisbare bouwtermijnen (discussiepunt VI). Daarna betaalde het Waterschap de bouwtermijnen weer.

3.33 Ondertussen was een nieuw geschilpunt (discussiepunt IX) ontstaan over de “energiefabriek”. Volgens de Aanbiedingsplanning van Besix (prod. W-167) zou vanaf 25 augustus 2016 met de slibgisting biogas kunnen worden geproduceerd uit het interne slib van de RWZI ’sHertogenbosch en vanaf 27 juli 2017 ook uit het externe slib dat vanaf andere RWZI’s zou worden aangevoerd. Het Waterschap zou het biogas dat het zelf niet nodig had voor de RWZI, gaan verkopen aan [I] en de Afvalstoffendienst van de gemeente ’sHertogenbosch. Maar in de praktijk werden de data uit de Aanbiedingsplanning niet gehaald. Bij brief van 22 maart 2018 (prod. B170) maakte het Waterschap vanwege de vertraging aanspraak op een schadevergoeding.

3.34 Volgens artikel 2.5 van de basisovereenkomst zou het werk uiterlijk 1 oktober 2018 worden opgeleverd. Volgens artikel 16 onder a van de basisovereenkomst zou bij overschrijding van die mijlpaaldatum een boete verschuldigd zijn. Omdat duidelijk was dat de opleverdatum niet gehaald zou worden, maakte het Waterschap bij brief van 17 september 2018 (prod. B-26 en W-24) aanspraak op die boete vanaf 1 oktober 2018. In dezelfde brief maakte het Waterschap ook aanspraak op de boete van artikel 16 onder b van de basisovereenkomst die verschuldigd zou zijn als de mijlpaaldatum voor acceptatie van het DO niet zou worden gehaald.

3.35 Vanaf oktober 2018 verrekende het Waterschap de boete wegens te late oplevering en de schade als gevolg van de vertraging bij het biogas met de opeisbare bouwtermijnen. Daardoor betaalde het Waterschap feitelijk geen enkele bouwtermijn meer. De boete voor overschrijding van de mijlpaaldatum voor het DO verrekende het Waterschap toen niet.

3.36 Medio september 2018 kwamen er klachten van omwonenden over stankoverlast (discussiepunt II). Op 10 december 2018 ontdekte het RIVM legionella in de sliblijn (discussiepunt IV). De feiten over deze kwesties zal de rechtbank later bespreken.

3.37 Tijdens een directieoverleg op 29 mei 2019 gaf de Combinatie toe dat zij de EssDe® technologie niet werkbaar kreeg binnen de contractueel vastgestelde eisen (die met het oog op de toekomst zwaarder waren dan de vergunde normen). De Combinatie had prof.dr.ir. [E] ingeschakeld, die in ten minste twee rapporten van 7 mei 2018 (prod. W-32) en 5 april 2019 (prod. W-31) concludeerde dat een stabiele/robuuste werking van EssDe® de eerstkomende jaren onwaarschijnlijk was. Volgens Sweco was de teleurstellende werking van EssDe® alleen te wijten aan de omstandigheden op de RWZI ’sHertogenbosch en zou zij uiteindelijk EssDe® toch kunnen laten functioneren. De Combinatie en het Waterschap spraken af dat zij gezamenlijk tegen Sweco zouden optreden om financiële afspraken met Sweco te maken. Dat lukte niet. Besix maakte later een arbitrageprocedure tegen Sweco aanhangig. Die procedure loopt nog.

3.38 Op 21 augustus 2019 sloten het Waterschap en de Combinatie een overeenkomst met de naam “Procesafspraken” (prod. B108). Daarin werd een Stand-still periode afgesproken, waarin partijen nauw zouden gaan samenwerken aan een aangepast ontwerp “DB 2.0”. Dat aangepaste ontwerp zou moeten leiden tot een functioneel werkende RWZI. Nadat het ontwerp klaar zou zijn, zou de Combinatie vaststellen hoeveel kosten en tijd met de uitvoering gemoeid zouden zijn. Daarna zouden partijen gaan onderhandelen over de aanpassing van de basisovereenkomst die hiervoor nodig zou zijn, de verantwoordelijkheid voor het ontwerp, de kosten van realisatie en de andere geschilpunten.

3.39 Tijdens de Stand-still periode werkten partijen aan DB 2.0, dat in de kern bestond uit het bijbouwen van een zesde conventionele biologische waterlijn van ca. 18.000 m3 naast de bestaande vijfde waterlijnen van samen ca. 20.000 m3, die niet veranderd hoefden te worden. [A] bracht daarover op 29 november 2019 een rapport uit (prod B-173). De Procesafspraken zouden eindigen op 31 december 2019 maar werden eenmalig verlengd tot 31 januari 2020. Op 5 februari 2020 stuurde de Combinatie een raming van de uitvoeringskosten naar het Waterschap. Die uitvoeringskosten werden geraamd op € 20.035.580, ongeveer de helft van de oorspronkelijke aanneemsom. Omdat de Procesafspraken inmiddels waren verlopen, kwamen partijen niet meer toe aan de overeengekomen fase van onderhandelingen. Partijen onderhandelden overigens wel, maar zij konden het niet eens worden over de financiële kant van de zaak.

3.40 [B] werd op 4 februari 2020 failliet verklaard. Besix SA ontbond de v.o.f. en maakte gebruik van haar contractuele recht om de activiteiten van de v.o.f. als enige voort te zetten. Daarna bestond de Combinatie feitelijk alleen nog maar uit Besix SA.

3.41 Ondertussen was de renovatie zo ver klaar dat de laatste onderdelen van het werk op 1 oktober 2019 in bedrijf konden worden gesteld (prod. B-177). Op een bouwvergadering van 23 juni 2020 werd nog gesproken over restpunten. De Combinatie loste nog een aantal restpunten op, maar weigerde te voldoen aan alle eisen van het Waterschap over die restpunten en andere kwesties. Een formele oplevering vond niet plaats. Wel droeg Besix een “as-built dossier” aan het Waterschap over. Inmiddels voert de Combinatie geen werkzaamheden meer uit en is het Waterschap bezig om restpunten en andere kwesties door derden te laten oplossen.

3.42 Op 4 februari 2020 diende de Combinatie Verzoek Tot Wijziging (VTW) 138 in (prod. B-109), waarmee zij het Waterschap vroeg om aan de Combinatie een ontwerpwijziging op te dragen op de voet van § 14 UAV-GC 2005 in verband met:
- de afwijkingen van de gegevens uit de Vraagspecificatie in verband met de specificaties van het influent en de geuremissie van extern aangevoerd slib;
- de afwijkingen ten aanzien van de toepasbaarheid van de EssDe®-technologie;
- de onvoorziene legionellaproblematiek.
Besix deed in VTW-138 onder andere een beroep op onvoorziene omstandigheden in de zin van § 44 UAV-GC 2005.
Het Waterschap weigerde VTW138 op te dragen.

3.43 Een VTW op de voet van § 14 UAV-GC 2005 betreft een ontwerpwijziging op verzoek van de opdrachtgever die voor rekening van de opdrachtgever wordt uitgevoerd. De opdrachtnemer kan ook een VTW indienen op de voet van § 15 UAV-GC 2005, waarbij de uitvoering voor rekening van de opdrachtnemer zelf komt.

3.44 Besix had aan het Waterschap een bankgarantie verstrekt van € 1.993.500,. Op 4 mei 2020 trok het Waterschap die bankgarantie.

3.45 Het Waterschap maakte een kort geding aanhangig. Bij vonnis in kort geding van 14 oktober 2020 (prod. W41) veroordeelde de voorzieningenrechter van deze rechtbank Besix SA en Besix Sanotec om binnen één maand na betekening van het vonnis DB 2.0 als wijziging in de zin van § 15 UAV-GC 2005 (dus voor rekening van Besix) op te stellen en ter acceptatie in te dienen bij het Waterschap, op straffe van een dwangsom van € 25.000, per dag met een maximum van € 1.000.000,.

3.46 Besix diende VTW147 gebaseerd op § 15 UAV-GC 2005 en VTW148 gebaseerd op § 14 UAV-GC 2005 voor het geval zij in hoger beroep alsnog gelijk zou krijgen, in. Volgens het Waterschap had Besix daarmee niet aan het vonnis voldaan, waarna Besix VTW147 en VTW148 nog twee keer wijzigde. De derde versie van VTW147 werd door het Waterschap geaccepteerd.

3.47 Op 9 december 2020 lieten Besix SA en Flamant Design (voorheen Besix Sanotec) de dagvaarding in deze procedure uitbrengen.

3.48 Bij arrest van 4 mei 2021 van het Gerechtshof ’sHertogenbosch werd het kortgedingvonnis bekrachtigd (prod. B179). Besix weigerde ook daarna om te beginnen met de uitvoering van DB 2.0.

3.49 Flamant Design (voorheen Besix Sanotec) droeg op 23 december 2021 haar meubelwinkel-activiteiten volgens Belgisch recht onder algemene titel over aan de nieuwe Belgische vennootschap Flamant D NV (die inmiddels Flamant Design heet). Vervolgens wijzigde de oude Flamant Design haar naam in Besix Environment. Per 31 december 2021 droeg Besix SA haar bouw-bedrijfstak volgens Belgisch recht over aan Besix Environment. De Combinatie bestaat daardoor nu feitelijk alleen uit Besix Environment (voorheen Besix Sanotec).

3.50 De overdracht van de bedrijfstak van Besix SA aan Besix Environment was voor het Waterschap reden om op 2 februari 2022 een grote hoeveelheid conservatoire beslagen te laten leggen ten laste van Besix SA en Besix Environment. Die beslagen zijn of zullen worden opgeheven na zekerheidstelling door Besix voor meer dan € 25.877.500,.

4 Het geschil

4.1 De vorderingen in conventie en in reconventie zullen later uitgebreider worden weergegeven. Ze komen in essentie op het volgende neer.

4.2 Besix vordert in conventie dat de vorderingen van en tegen Besix SA niet-ontvankelijk worden verklaard omdat Besix Environment inmiddels de enige contractspartij is. Het Waterschap betwist dat en stelt in reconventie diverse tegenvorderingen in. Het Waterschap gebruikt overigens in zijn vorderingen in reconventie nog steeds de naam Besix Sanotec. Omdat het Waterschap niet heeft aangevoerd dat de twee naamswijzigingen van Besix Sanotec naar Flamant Design en van Flamant Design naar Besix Environment ongeldig zouden zijn, zal de rechtbank bij de weergave van de vorderingen van het Waterschap de huidige naam Besix Environment gebruiken.

4.3 Besix vordert in conventie de basisovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden, waarvoor zij drie verschillende grondslagen aanvoert. Het Waterschap betwist die vordering.

4.4 Besix vordert in conventie dat het Waterschap VTW138 aan Besix moet opdragen en daarmee de kosten draagt voor wijzigingen in het ontwerp in verband met de EssDe®-technologie (discussiepunt I), de legionellaproblematiek (discussiepunt IV) en de onjuistheid of onvolledigheid van de gegevens in de Vraagspecificatie in verband met de specificaties van het influent en de geuremissie van extern aangevoerd slib (discussiepunten III en II).

4.5 Het Waterschap betwist die vorderingen en vordert in reconventie een verklaring voor recht dat het niet functioneren van de EssDe®-technologie uitsluitend is toe te rekenen aan Besix. Ook vordert het Waterschap in verband met EssDe® dat Besix wordt veroordeeld tot nakoming van de basisovereenkomst en daarmee tot voortzetting van haar ontwerp- en uitvoeringswerkzaamheden met als doel een oplevering die voldoet aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Die vordering komt feitelijk neer op het realiseren van DB 2.0 of van een alternatief ontwerp van Besix waarmee aan de eisen uit de Vraagspecificatie wordt voldaan. Besix betwist deze vorderingen.

4.6 Besix vordert in conventie een verklaring voor recht dat het Waterschap onrechtmatig heeft gehandeld door de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis, met veroordeling van het Waterschap tot vergoeding van de schade van Besix. Het Waterschap vordert in reconventie dat Besix wordt veroordeeld tot betaling van verbeurde dwangsommen van € 525.000,. Deze vorderingen worden over en weer betwist.

4.7 Besix vordert in conventie betaling van openstaande bouwtermijnen van € 6.928.609, en terugbetaling van de getrokken bankgarantie van € 1.993.500,. Het Waterschap betwist dat de laatste bouwtermijnen opeisbaar zijn en beroept zich voor de wel opeisbare bouwtermijnen op verrekening met zijn tegenvorderingen, zowel in het verleden als nu. Ook beroept het Waterschap zich op een opschortingsrecht.

4.8 Het Waterschap vordert in reconventie betaling door Besix van contractuele boetes en kortingen en van schadevergoedingen, waarvan de hoogte in een schadestaatprocedure zal moeten worden vastgesteld (“op te maken bij staat”). Het Waterschap vordert al wel voorschotten. Deze vorderingen betreffen:
- vergoeding van de schade van het Waterschap omdat het werk vanwege de EssDe®-problematiek niet op tijd is opgeleverd en niet voldeed aan de eisen uit de Vraagspecificatie (discussiepunt I);
- vergoeding van de schade van het Waterschap als gevolg van (de onderzoeken naar) de geurproblematiek, met een voorschot van € 2.000.000, (discussiepunt II);
- vergoeding van de schade van het Waterschap als gevolg van (de onderzoeken naar) de vermeende afwijkingen in de influentsamenstelling (discussiepunt III);
- vergoeding van de schade van het Waterschap als gevolg van (de onderzoeken naar) de legionellaproblematiek, met een voorschot van € 700.000, (discussiepunt IV);
- vergoeding van de schade van het Waterschap als gevolg van de tekortkoming van Besix in verband met de factor 1,3 bij de sliblijn (discussiepunt V);
- vergoeding van de schade van het Waterschap als gevolg van de tijdelijke niet-naleving van de vergunde normen voor de effluentkwaliteit (discussiepunt VI);
- betaling van de contractuele boete van € 5.000, per dag wegens te late indiening van het Definitief Ontwerp en de contractuele boete van € 5.000, per dag wegens te late oplevering, met een voorschot van € 15.000.000, op de nog niet verrekende boetes (discussiepunt VII);
- vergoeding van de kosten van het Waterschap voor het door derden laten uitvoeren van de restpunten, met een voorschot van € 600.000, (discussiepunt VIII);
- een verklaring voor recht dat Besix verplicht is tot vergoeding van de (al verrekende) schade van het Waterschap als gevolg van de vertraging bij de productie van biogas (discussiepunt IX);
- vergoeding van overige schadeposten, met een voorschot van € 5.000.000,.
Besix betwist al deze vorderingen.

4.9 Besix vordert dat het Waterschap wordt veroordeeld in de proceskosten. Het Waterschap vordert dat Besix wordt veroordeeld in de proceskosten waaronder de kosten van de beslagen die het Waterschap heeft gelegd.

4.10 De rechtbank zal de standpunten van partijen (voor zover nodig) onder de beoordeling bespreken.

5 De beoordeling

Internationaal Privaatrecht (IPR)

5.1 Besix SA en Besix Environment zijn Belgische vennootschappen, zodat de rechtbank aandacht moet besteden aan de internationale aspecten van deze procedure.

5.2 De rechtbank Oost-Brabant is bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Besix en in ieder geval een deel van de vorderingen van het Waterschap, op grond van artikel 29.1 van de basisovereenkomst waarin is bepaald dat alle geschillen die naar aanleiding van de basisovereenkomst mochten ontstaan, worden beslecht door de bevoegde burgerlijk rechter te ‘s-Hertogenbosch.

5.3 Besix stelt zich op het standpunt dat de rechtbank Oost-Brabant niet bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van het Waterschap in verband met de herstructurering van de Besix-groep, omdat die vorderingen niet naar aanleiding van de basisovereenkomst zijn ontstaan maar naar aanleiding van die herstructurering. Dat laat de rechtbank in het midden. Hoe dan ook is deze rechtbank bevoegd op grond van artikel 8 aanhef en onder 3 van de Europese Verordening Brussel I bis (ook EEX-Vo II): als een vordering die is gegrond op een overeenkomst, bij de Nederlandse rechter aanhangig wordt gemaakt, dan is die Nederlandse rechter ook bevoegd om kennis te nemen van een tegenvordering die voortspruit uit de overeenkomst. Ook al was de herstructurering de directe aanleiding voor de tegenvorderingen van het Waterschap in verband met die herstructurering, dan nog spruiten die tegenvorderingen voort uit de basisovereenkomst.

5.4 Op de basisovereenkomst is het Nederlandse recht van toepassing op grond van § 48 UAV-GC 2005.

5.5 Op grond van artikel 10:118 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is het Belgische recht van toepassing op de rechtsgevolgen van de overdracht van de bouw-bedrijfstak door de Belgische vennootschap Besix SA aan de Belgische vennootschap Besix Environment.

De herstructurering van de Besix-groep

5.6 Besix vordert:
I. Besix SA niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in conventie;
XII. het Waterschap niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen jegens Besix SA in reconventie.

5.7 Besix legt aan die vorderingen ten grondslag dat als gevolg van de overdracht van de bedrijfstak door Besix SA aan Besix Environment alle vorderingen van Besix SA op het Waterschap en alle schulden van Besix SA aan het Waterschap onder algemene titel zijn overgegaan naar Besix Environment. Besix voert in reconventie als verweer dat het Waterschap om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen tegen Besix SA.

5.8 Het Waterschap betwist de vorderingen van Besix en vordert zelf bij zijn tweede eiswijziging in reconventie in verband met de herstructurering (samengevat):
3. primair voor recht te verklaren dat Besix SA en Besix Environment de contractpartijen van het Waterschap zijn ter zake van de basisovereenkomst;
4. subsidiair voor recht te verklaren dat Besix SA en Besix Environment hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de vermeende door Besix SA en Besix Environment overdragen vorderingen van het Waterschap;
5. meer subsidiair voor recht te verklaren dat de Herstructurering, de rechtshandelingen die daartoe hebben geleid en de overdracht van de vorderingen van het Waterschap nietig zijn wegens strijd met de goede zeden ex art. 3:40 BW alsmede op grond van art. 3:45 BW;
6. nog meer subsidiair voor recht te verklaren dat Besix SA en Besix Environment met de uitvoering van de Herstructurering wanprestatie hebben gepleegd en daarom hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van het Waterschap;
7. uiterst subsidiair voor recht te verklaren dat Besix SA en Besix Environment met de uitvoering van de Herstructurering onrechtmatig hebben gehandeld en daarom hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van het Waterschap.

5.9 De rechtbank hoeft niet te beslissen over de overdracht van de bedrijfstak door Besix Sanotec aan Besix SA in 2013, omdat Besix Environment hoe dan ook als wederpartij van het Waterschap kan worden aangemerkt (ofwel omdat zij onder de naam Besix Sanotec de basisovereenkomst heeft gesloten ofwel omdat zij onder de naam Besix Environment de bedrijfstak van Besix SA heeft overgenomen).

5.10 De overdracht van de bedrijfstak door Besix SA aan Besix Environment is gebaseerd op boek 12 van het Belgische Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV). De overdracht van een bedrijfstak heeft volgens het Belgische recht tot gevolg dat alle activa en passiva die aan de bedrijfstak verbonden zijn, van rechtswege worden overgedragen (artikel 12:96 WVV), dus ook de vorderingen van en op het Waterschap. Dat kan onder voorwaarden aan derden zoals het Waterschap worden tegengeworpen (artikel 12:98 WVV). Het Waterschap heeft niet gesteld dat niet aan die voorwaarden is voldaan.

5.11 Het Waterschap doet een beroep op artikel 28.1 van de basisovereenkomst, waarin is bepaald:
“Zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de Opdrachtgever is het de Opdrachtnemer niet toegestaan rechten en plichten voortvloeiende uit deze Overeenkomst aan een derde te cederen, te verpanden of onder welke titel dan ook in eigendom over te dragen; deze rechten en plichten zijn niet overdraagbaar en die rechten kunnen voorts niet worden bezwaard.”.
Het Waterschap wijst erop dat het geen toestemming heeft gegeven voor de overdrachten van de rechten en plichten van Besix SA uit de basisovereenkomst, zodat die overdrachten ten opzichte van het Waterschap geen gevolg hebben.

5.12 De rechtbank laat in het midden welk recht van toepassing is op de vraag of artikel 28.1 verhindert dat de rechten en plichten uit de basisovereenkomst naar Besix Environment zijn overgegaan. Die vraag moet zowel volgens het Belgische recht als volgens het Nederlandse recht ontkennend worden beantwoord. De rechtbank licht dat als volgt toe.

5.13 Naar Belgisch recht geldt het volgende. Partijen hebben opgegeven dat er geen Belgische jurisprudentie over dit onderwerp is. Ze hebben voor de inhoud van het Belgische recht allebei verwezen naar het Handboek Vennootschappen, algemeen deel 2020, van Dirk van Gerven als gezaghebbende bron. In dat handboek wordt verwezen naar de bijdrage van Hilde Laga aan “De nieuwe fusiewetgeving 1993”. Aan die twee bronnen ontleent de rechtbank:
- Bij de overdracht van een bedrijfstak gaan alle rechten en plichten van rechtswege onder algemene titel over, ongeacht welk recht van toepassing is op de overeenkomst.
- De overnemende partij is geen derde in de zin van artikel 1165 van het Belgische Burgerlijk Wetboek, maar wordt van meet af aan beschouwd als contractspartij.
- Voor de overdracht van rechten en plichten uit een lopende overeenkomst (ook de intuitu personae-/firmae-overeenkomst) is de instemming van de wederpartij niet nodig, tenzij in de overeenkomst anders is bepaald. Een onoverdraagbaarheidsbeding zal enkel effect sorteren indien het voldoende precies is en uitdrukkelijk de overgang onder algemene titel vermeldt.
- Bij een uiterst bezwaarlijke overdracht bestaat een vluchtweg via het gemeen verbintenissenrecht (zoals rechtsmisbruik of goede trouw).

5.14 De rechtbank constateert dat in artikel 28.1 van de basisovereenkomst niet uitdrukkelijk de overgang onder algemene titel is vermeld. Zelfs al zou de tekst “onder welke titel dan ook” daarvoor voldoende zijn, dan nog staat die tekst in het eerste deel van het artikel dat verbintenisrechtelijk bedoeld is en niet in het tweede deel dat door het Waterschap is aangemerkt als “onoverdraagbaarheidsbeding” met zakenrechtelijke werking (in Nederland: goederenrechtelijke werking). Volgens het Belgische recht heeft artikel 28.1 daarom niet tot gevolg dat voor een overdracht onder algemene titel de instemming van het Waterschap nodig was.

5.15 Het Nederlandse recht bevat geen algemeen verbod op overdracht van vermogensbestanddelen onder algemene titel. De gevolgen van een contractueel verbod op overdracht van rechten en plichten moeten worden beoordeeld volgens de maatstaf van de Hoge Raad in zijn arrest van 21 maart 2014 (op www.rechtspraak.nl gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:HR:2014:682): aangenomen moet worden dat bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd.

5.16 Als alleen sprake is van een verbintenisrechtelijk verbod op overdracht (“overdracht mag niet”), dan staat dat niet aan de geldigheid van de overdracht aan Besix Environment in de weg, maar heeft Besix SA daarmee wanprestatie tegenover het Waterschap gepleegd omdat die overdracht in strijd was met artikel 28.1 van de basisovereenkomst. Als (ook) sprake was van een goederenrechtelijk verbod op overdracht (“overdracht kan niet”), dan is de overdracht aan Besix Environment volgens het Nederlandse recht niet geldig en blijft Besix SA de wederpartij van het Waterschap. Een verbod kan zowel verbintenisrechtelijk als goederenrechtelijk zijn als de formulering in ondubbelzinnige bewoordingen neerkomt op “overdracht mag niet en kan niet”.

5.17 De rechtbank constateert dat artikel 28.1 niet aan die eis van ondubbelzinnige bewoordingen voldoet. De formulering van het eerste (verbintenisrechtelijke deel) komt neer op “overdracht mag met toestemming”, terwijl de formulering van het tweede (goederenrechtelijke deel) neerkomt op “overdracht kan niet”. Dat is tegenstrijdig. Bovendien is in het eerste deel van het artikel niets vermeld over overdracht van rechten en plichten uit een overeenkomst en is in het tweede deel niet vermeld dat de niet-overdraagbaarheid ook geldt voor een overdracht onder algemene titel.

5.18 Het Waterschap meent dat ook de aard van de overeenkomst, een aannemingsovereenkomst van persoonlijke aard, aan overdracht in de weg staat. Dat standpunt moet worden verworpen omdat het hier gaat om een overdracht aan een vennootschap uit hetzelfde concern.

5.19 De rechtbank concludeert dat artikel 28.1 van de basisovereenkomst ook naar Nederlands recht geen goederenrechtelijke werking heeft, zodat de overdracht van de bedrijfstak door Besix SA aan Besix Environment tot gevolg heeft gehad dat alle rechten en plichten van Besix SA uit de basisovereenkomst op Besix Environment zijn overgegaan. Dat leidt niet tot niet-ontvankelijkheid zoals Besix meent, maar tot afwijzing van de vorderingen van Besix SA in conventie en van de vorderingen van het Waterschap tegen Besix SA in reconventie, omdat de grondslagen van die vorderingen onjuist zijn gebleken. De rechtbank zal de vorderingen I en XII van Besix in die zin verstaan. De aldus verbeterde vorderingen I en XII van Besix moeten worden toegewezen en de primaire vordering 3 van het Waterschap moet worden afgewezen.

5.20 Het Waterschap legt aan zijn subsidiaire vordering 4 ten grondslag dat Besix SA op grond van artikel 12:100 § 1WVV hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden aan het Waterschap die zij aan Besix Environment heeft overgedragen. Deze bepaling houdt in:
“De vennootschap die de inbreng doet, blijft hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden die op de dag van de inbreng zeker en opeisbaar zijn en die worden overgedragen aan een verkrijgende vennootschap en voor de schulden waarvoor een vordering in rechte of via arbitrage werd ingesteld vóór de akte houdende vaststelling van de inbreng. Deze aansprakelijkheid is beperkt tot het nettoactief dat de inbrengende vennootschap behoudt buiten het ingebrachte vermogen.”.
Het Waterschap wijst erop dat het zijn conclusie van eis in reconventie heeft genomen vóór de overdracht van de bedrijfstak en dat Besix SA op het moment van die overdracht meer dan voldoende nettoactief had om alle vorderingen van het Waterschap te kunnen voldoen.

5.21 Besix heeft nog geen gelegenheid gehad om volledig te reageren op het beroep van het Waterschap op artikel 12:100 WVV, maar zij heeft al wel aangegeven dat artikel 12:100 WVV enkel betrekking heeft op geldschulden die dateren van vóór de datum van overdracht.

5.22 De rechtbank zal Besix nu eerst in de gelegenheid stellen te reageren op de tweede eiswijziging in reconventie, waarvoor de zaak naar de rol zal worden verwezen. Besix zal hierbij niet alleen verweer moeten voeren tegen vordering 4 in reconventie, maar ook tegen de vorderingen 5 tot en met 7 in reconventie, die alleen subsidiair zijn ingesteld. Als de rechtbank later aan een of meer van de vorderingen 5 tot en met 7 zal blijken toe te komen, zal zij beslissen welk recht daarop van toepassing is.

De vordering tot gedeeltelijke ontbinding

5.23 Besix vordert in conventie:
IV. de basisovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden, in die zin dat Besix is bevrijd van verplichtingen jegens het Waterschap.

5.24 Besix heeft bij de mondelinge behandeling toegelicht dat zij met deze vordering wil bereiken dat het Waterschap verplicht blijft tot betaling van de bouwtermijnen en verplicht is tot de terugbetaling van de getrokken bankgarantie, maar dat Besix per datum ontbinding bevrijd wordt van haar resterende verbintenissen voor de toekomst waaronder het uitvoeren van DB 2.0, de boeteverplichtingen en de eeuwigdurende nakomingsverplichtingen. Besix wil dat de overeenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden vanaf het moment waarop Besix de installatie “as built” heeft overgedragen, dan wel vanaf de datum van de dagvaarding, dan wel vanaf de datum van het vonnis waarin wordt ontbonden, dan wel vanaf een door de rechtbank te bepalen datum.

5.25 Besix legt aan deze vordering primair ten grondslag dat ontbinding op grond van artikel 6:265 BW gerechtvaardigd is vanwege de tekortkomingen van het Waterschap in verband met de inhoud van de Vraagspecificatie (discussiepunt III) en in verband met de betaling van de bouwtermijnen, die het Waterschap ten onrechte heeft verrekend met niet bestaande tegenvorderingen (discussiepunten VI, VII en IX).

5.26 Subsidiair legt Besix aan deze vordering ten grondslag dat het Waterschap ten onrechte weigert VTW138 op de voet van § 14 UAV-GC 2005 aan Besix op te dragen en daarmee zijn verantwoordelijkheid te nemen voor:
- de afwijkingen van de gegevens uit de Vraagspecificatie in verband met de specificaties van het influent en de geuremissie van extern aangevoerd slib (discussiepunten III en II);
- de afwijkingen ten aanzien van de toepasbaarheid van de EssDe®-technologie (discussiepunt I);
- de onvoorziene legionellaproblematiek (discussiepunt IV).
Besix stelt dat zij daardoor de basisovereenkomst niet (verder) kan uitvoeren als gevolg van een omstandigheid die haar niet kan worden toegerekend, zodat zij gerechtigd is de basisovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden op grond van artikel 7:756 lid 2 BW.

5.27 Meer subsidiair legt Besix aan deze vordering ten grondslag dat de basisovereenkomst (gedeeltelijk) is ontbonden door de vervulling van een ontbindende voorwaarde over de referentie-eisen. Besix verwijst naar het standpunt van het Waterschap over die referentie-eisen (discussiepunt VII), waaruit volgt dat het werk voorwaardelijk aan Besix is gegund en dat de basisovereenkomst is gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat het Waterschap de referentie-eisen niet alsnog onvoorwaardelijk zou accepteren.

5.28 Het Waterschap voert (samengevat) de volgende verweren tegen deze vordering:
1) het Waterschap betwist de tekortkomingen die door Besix zijn gesteld;
2) het Waterschap was in 2018 bevoegd tot verrekening van zijn tegenvorderingen met de bouwtermijnen;
3) het Waterschap was in 2018 bevoegd tot opschorting van de betaling van de bouwtermijnen;
4) er is geen sprake van verzuim, omdat Besix het Waterschap nooit in gebreke heeft gesteld;
5) Besix verkeert per 1 mei 2017 in schuldeisersverzuim;
6) eventuele tekortkomingen van het Waterschap rechtvaardigen niet een verstrekkende gedeeltelijke ontbinding, waarbij de verplichtingen van Besix wegvallen en de vorderingen van Besix op het Waterschap blijven bestaan;
7) Besix vordert nakoming van verbintenissen tot betaling van bouwtermijnen die bij ontbinding onderhevig zijn aan ongedaanmaking.

5.29 Omdat de vordering tot gedeeltelijke ontbinding samenhangt met de meeste andere kwesties, kan de rechtbank daarover pas beslissen nadat zij over de andere kwesties heeft beslist. De rechtbank zal hierna eerst de andere kwesties beoordelen en daarbij uitgaan van de contractuele verplichtingen uit de basisovereenkomst. Daarna zal de rechtbank de vordering tot gedeeltelijke ontbinding beoordelen.

Vorderingen in verband met wijzigingen van het ontwerp

5.30 Besix vordert in conventie (samengevat):
II. verklaring voor recht dat
i) Besix DB 2.0 ten onrechte en onnodig, althans zonder rechtsgrond, als wijziging ex § 15 UAV-GC 2005 heeft ingediend;
ii) aan de acceptatie van DB 2.0 door het Waterschap elke rechtskracht komt te ontvallen; en
iii) Besix niet gehouden is DB 2.0 te (doen) realiseren en opleveren;
V. het Waterschap te gebieden VTW138 als wijziging op de basisovereenkomst op te dragen aan Besix en schriftelijk aan Besix te verklaren de consequenties daarvan te dragen, op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- te vermeerderen met een bedrag van € 25.000, per dag dat een overtreding voortduurt;
VI. het Waterschap te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 500.000, als vergoeding voor de door Besix te verrichten werkzaamheden voor de uitvoering van VTW 138.
VII. voor recht te verklaren dat het Waterschap verantwoordelijk is voor de geconstateerde onjuistheden c.q. onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de samenstelling van het influent, althans dat die afwijkingen een onvoorziene omstandigheid betreffen als bedoeld in § 44 UAV-GC 2005, althans in de risicosfeer van het Waterschap vallen;
VIII. voor recht te verklaren dat het Waterschap verantwoordelijk is voor de geconstateerde onjuistheden c.q. onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de geuremissie van extern aangevoerd slib, althans dat die afwijkingen een onvoorziene omstandigheid betreffen als bedoeld in § 44 UAV-GC 2005, althans in de risicosfeer van het Waterschap vallen;
IX. voor recht te verklaren dat het Waterschap verantwoordelijk is voor de geconstateerde onjuistheden c.q. onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake legionella, althans dat die afwijkingen een onvoorziene omstandigheid betreffen als bedoeld in § 44 UAV-GC 2005, althans in de risicosfeer van het Waterschap vallen.

5.31 Besix legt aan die vorderingen ten grondslag dat de diverse problemen onder de verantwoordelijkheid van het Waterschap vallen en dat die problemen moeten worden opgelost door het opdragen van VTW-138 door het Waterschap aan Besix, waarbij de uitvoeringskosten voor rekening van het Waterschap komen. Dat voert Besix ook als verweer in reconventie.

5.32 Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat) in verband met de EssDe®-problematiek:
9. voor recht te verklaren dat het niet-functioneren van de EssDe®-technologie op de RWZI Den Bosch, in de verhouding tussen het Waterschap en Besix, uitsluitend is toe te rekenen aan Besix;
10. Besix te veroordelen tot nakoming van de basisovereenkomst en daarmee tot het onverminderd voortzetten van haar (ontwerp)werkzaamheden teneinde te kunnen komen tot oplevering van het werk, in overeenstemming met de eisen die de Overeenkomst (met inbegrip van de Vraagspecificatie) daaraan stelt.

5.33 Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat) in verband met de onjuistheden in de Vraagspecificatie
11. voor recht te verklaren dat geen sprake is of is geweest van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de geuremissie, die zodanig zijn dat zij Besix ontslaan van haar contractuele verplichtingen;
16. voor recht te verklaren dat geen sprake is of is geweest van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de influentsamenstelling, die zodanig zijn dat zij Besix ontslaan van haar contractuele verplichtingen;
19. voor recht te verklaren dat geen sprake is of is geweest van onjuistheden of onvolledigheden in de Vraagspecificatie ter zake de legionellaproblematiek, die zodanig zijn dat zij Besix ontslaan van haar contractuele verplichtingen.

5.34 Het Waterschap legt aan die vorderingen in reconventie ten grondslag dat de diverse problemen onder de verantwoordelijkheid van Besix vallen en dat die problemen moeten worden opgelost doordat Besix haar ontwerp aanpast en die wijziging van het ontwerp voor eigen rekening uitvoert. Dat voert het Waterschap ook als verweer in conventie.

5.35 Beide partijen stellen dus vorderingen in die verband houden met de aanpassingen van het ontwerp die nodig zijn in verband met de EssDe®-problematiek (de vorderingen II, V en VI van Besix en de vorderingen 9 en 10 van het Waterschap). Besix stelt ook nog vorderingen in die moeten leiden tot aanpassing van het ontwerp in verband met de geurproblematiek, de legionellaproblematiek en de influentsamenstelling (de vorderingen VII tot en met IX en vordering V tot het opdragen van VTW-138, die ook die kwesties betreft). Het Waterschap vordert in verband met die drie kwesties alleen negatieve verklaringen voor recht. Zelf vordert het Waterschap geen aanpassing van het ontwerp in verband met die drie kwesties, maar alleen schadevergoedingen.
De EssDe®-problematiek (discussiepunt I)
De verantwoordelijkheid voor de EssDe®-problematiek

5.36 Bij de mondelinge behandeling heeft Besix erkend dat EssDe® nu niet functioneert en ook niet op korte termijn zal gaan functioneren. Besix en het Waterschap zijn het er daarom over eens dat met een renovatie die is gebaseerd op EssDe®, niet kan worden voldaan aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Dat betekent dat de rechtbank niet meer hoeft in te gaan op de rapporten van prof. [E] over EssDe® die door Besix zijn overgelegd.

5.37 Volgens artikel 2.1 van de basisovereenkomst hield het overeengekomen werk in “het op basis van de Vraagspecificatie en de Aanbieding realiseren van de RWZI ’sHertogenbosch”. In artikel 3.1 van de basisovereenkomst is bepaald dat Besix het werk zal realiseren overeenkomstig het bepaalde in de contractdocumenten, waaronder de Vraagspecificatie en de Aanbieding. De opdracht van het Waterschap aan Besix hield daarmee niet alleen in dat Besix een gerenoveerde RWZI moest opleveren die voldeed aan de eisen uit de Vraagspecificatie, maar ook dat Besix de renovatie moest uitvoeren overeenkomstig haar Aanbieding en dus overeenkomstig haar Voorlopig Ontwerp. De basisovereenkomst was daarmee gebaseerd op twee pijlers: de Vraagspecificatie en de gekozen technologie van EssDe® (en DEMON®). Duidelijk is dat Besix een renovatie op basis van die twee pijlers niet kan uitvoeren. Als in de waterlijnen de (niet werkende) EssDe®-technologie wordt gebruikt, dan kan de RWZI niet aan de eisen uit de Vraagspecificatie voldoen. Als gekozen wordt voor een andere technologie waarmee wel aan die eisen uit de Vraagspecificatie kan worden voldaan, dan wordt niet voldaan aan de pijler van EssDe®.

5.38 Besix stelt zich op het standpunt dat de onmogelijkheid om het werk op basis van artikel 2.1 van de basisovereenkomst uit te voeren, de nakomingsvordering van het Waterschap teniet doet gaan. Besix meent dat bij een oplossing op basis van een andere technologie (zoals DB 2.0) sprake is van een wezenlijke wijziging, die moet leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure. Het Waterschap heeft volgens Besix uitdrukkelijk gekozen voor EssDe® en daarmee de oplossingen van andere gegadigden afgewezen.

5.39 Het Waterschap stelt zich op het standpunt dat de ongeschiktheid van EssDe® tot gevolg heeft dat Besix verplicht is haar ontwerp te wijzigen en daarbij EssDe® te vervangen door een andere technologie. Het Waterschap wijst erop dat § 15 UAV-GC 2005 uitdrukkelijk voorziet in een mogelijkheid tot wijziging van het ontwerp op verzoek van de opdrachtnemer, als die tot de ontdekking komt dat zijn ontwerp niet aan de eisen van de opdrachtgever voldoet. Volgens het Waterschap kan de overeenkomst na een dergelijke wijziging gewoon worden nagekomen. Het Waterschap meent dat, als Besix serieus meent dat DB 2.0 een wezenlijke wijziging zou betekenen, het Besix vrij staat om een aanpassing voor te stellen die geen wezenlijke wijziging inhoudt.

5.40 Op grond van § 4 lid 1 UAV-GC 2005 betekent de omstandigheid dat met de EssDe®-technologie niet kan worden voldaan aan de leidende eisen uit de Vraagspecificatie, dat bij oplevering op basis van EssDe® sprake zal zijn van een gebrek. De omstandigheid dat de gunning van het werk aan de Combinatie neerkomt op een keuze voor EssDe®, betekent niet dat dit gebrek aan het Waterschap kan worden toegerekend. Het gebrek moet aan Besix worden toegerekend, omdat zij in het Voorlopig Ontwerp bij haar Aanbieding heeft gemeld dat de combinatie van DEMON® en EssDe® een gegarandeerd robuuste oplossing was die strikt matchte met de effluentnormen en zich in Strass en Garnerland met veel succes had bewezen. Die melding blijkt achteraf onjuist, niet alleen omdat EssDe® ongeschikt is gebleken om aan de effluentnormen te kunnen voldoen, maar ook omdat EssDe® al sinds 2012 niet meer in Strass werd toegepast en zich daarom daar ook niet had kunnen bewijzen. Het is daarom aan Besix toerekenbaar dat het Waterschap op basis van onjuiste informatie voor de EssDe®-technologie heeft gekozen. Dat betekent dat vordering V van Besix wat betreft EssDe® moet worden afgewezen (en daarmee ook de daarop voortbordurende vordering VI) en dat vordering 9 van het Waterschap toewijsbaar is.

5.41 De volgende vraag is of Besix kan worden verplicht om dat gebrek te herstellen door een VTW op de voet van § 15 UAV-GC 2005 in te dienen voor een wijziging van het ontwerp.

5.42 De rechtbank constateert dat § 15 UAV-GC 2005 naar de letter alleen de rechten van de opdrachtnemer regelt en niet de plichten. Wat betreft de plichten van de opdrachtnemer is allereerst van belang § 4 lid 5 UAV-GC 2005: “De Opdrachtnemer is verplicht al datgene te doen wat naar de aard van de Overeenkomst door de wet, de eisen van redelijkheid en billijkheid of het gebruik wordt gevorderd.”. De regeling voor de aannemingsovereenkomst in Boek 7 BW en het algemene contractenrecht in Boek 6 BW bevatten geen speciale regeling voor een geval als dit waarin vaststaat dat op basis van de overeengekomen technologie het werk niet overeenkomstig de overeengekomen eisen tot stand kan worden gebracht. Partijen hebben niet gesteld dat er in de aannemingswereld een gebruik is voor de oplossing van dat soort problemen. Niettemin rust op een aannemer de algemene verplichting het overeengekomen werk tot stand te brengen en indien dat niet mogelijk is op basis van de door deze zelf aangedragen technologie, dan rust op de aannemer in beginsel de verplichting het overeengekomen resultaat op een andere wijze tot stand te brengen. De rechtbank heeft immers vastgesteld dat het gebrek aan Besix toerekenbaar is en op haar rust in beginsel de verplichting te voldoen aan de overeengekomen eisen uit de Vraagspecificatie. Voor zover dat al niet rechtstreeks uit de aanneming van werk voortvloeit moet dit worden gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid van § 4 lid 5 UAV-GC 2005 en artikel 6:2 BW.
Indien zou moeten worden aangenomen dat onder het werk zelf ook de bij de overeenkomst voorziene wijze van uitvoering zou moeten worden begrepen – en dus de toepassing van de EssDe®-technologie – en daarom het werk naar achteraf is gebleken op die wijze niet kan worden uitgevoerd, dan is sprake van een onvoorziene omstandigheid die noopt tot aanpassing van het ontwerp. Anders dan Besix kennelijk veronderstelt kan zij zich onder de toepasselijkheid van de UAV-GC 2005 niet van de totstandbrenging van de rioolwaterzuiveringsinstallatie met de in de Vraagspecificatie gestelde eisen ontdoen met het argument dat met de door haarzelf voorgestelde technologie niet het gewenste resultaat kan worden bereikt. De paragrafen 14 en 15 van deze voorwaarden voorzien juist in de mogelijkheid wijzigingen aan te brengen in het werk en de financiële consequenties worden geregeld in de paragrafen 44 en 45. Daarbinnen past dat wijzigingen die noodzakelijk worden door een aan Besix te wijten of toe te rekenen feit of omstandigheid voor haar rekening komen, voor zover redelijk.

5.43 Van belang is verder dat de ongeschiktheid van EssDe® pas is gebleken toen het werk al vrijwel volledig was uitgevoerd. Als die ongeschiktheid al voor de start van de uitvoering of snel na die start zou zijn gebleken, dan zou de redelijkheid en billijkheid van beide partijen hebben gevergd dat ze de basisovereenkomst ongedaan zouden maken, zodat het Waterschap een nieuwe aanbestedingsprocedure kon starten waarin het Waterschap voor renovatie op basis van een andere technologie kon kiezen. Dat is nu niet meer mogelijk, omdat het werk (bijna) volledig is uitgevoerd en de RWZI daardoor niet meer in dezelfde toestand verkeert als bij het aangaan van de basisovereenkomst. Nu is alleen maar een oplossing mogelijk waarbij het door de Combinatie uitgevoerde werk geheel of grotendeels in stand blijft, zoals bij DB 2.0 ook het geval is. Een nieuwe aanbestedingsprocedure voor een renovatie op basis van een andere technologie is alleen mogelijk als Besix dat uitgevoerde werk ongedaan maakt. Dat kan in redelijkheid en billijkheid van geen van partijen worden verlangd (vgl. 7:759 lid 2 BW). De bestaande contractuele verhouding is dan ook bepalend voor de rechten en verplichtingen die op partijen rusten en een oplossing voor de ontstane problematiek moet ook binnen dat contractuele kader plaatsvinden.

5.44 De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat van Besix kan worden verlangd dat zij een nieuw ontwerp maakt waarin zij het probleem van de ongeschiktheid van EssDe® oplost. Uit § 15 lid 3 onder a UAV-GC 2005 volgt dat ook de UAV-GC 2005 een dergelijke oplossing minst genomen ondersteunt en daarvoor een procedure in het leven is geroepen. Anders dan door Besix naar voren is gebracht, is dan geen sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht, maar voldoet zij hiermee aan haar reeds bestaande contractuele verplichtingen jegens het Waterschap, dan wel past dit in de systematiek van de UAV-GC 2005.

5.45 De redelijkheid en billijkheid eist echter ook dat het Waterschap onder omstandigheden tot op zekere hoogte financieel bijdraagt in de kosten van uitvoering van dat nieuwe ontwerp. In DB 2.0 is bijvoorbeeld gekozen voor het bouwen van een ca. € 20.000.000, kostende nieuwe zesde conventionele waterlijn van ca. 18.000 m3, die bijna even groot is als de gerenoveerde vier oude waterlijnen en de door Besix gebouwde nieuwe vijfde waterlijn van samen ca. 20.000 m3. Voor de hand ligt dat, als het Waterschap bij de aanbesteding direct zou hebben gekozen voor een renovatie op basis van zes waterlijnen van ca. 38.000 m3, het Waterschap daarvoor veel meer had moeten betalen dan de prijs van ca. € 40.000.000, die het met Besix is overeengekomen.

Aanpassing van het ontwerp / DB 2.0

5.46 Uit het voorgaande volgt dat Besix verplicht was een alternatief ontwerp op te stellen waarmee (zo veel mogelijk) kon worden voldaan aan het resultaat waartoe zij zich had verbonden. Maar in de keuze van dat ontwerp was zij in beginsel vrij. Daaruit volgt dat het Waterschap ten onrechte Besix via het kort geding heeft gedwongen om een nieuw Definitief Ontwerp op basis van DB 2.0 op te stellen en op de voet van § 15 UAV-GC 2005 ter acceptatie in te dienen. Het plan voor DB 2.0 was gemaakt op basis van de Procesafspraken, maar die waren verlopen zodat het Waterschap daarvan geen nakoming meer kon en kan vorderen. Dat betekent dat het Besix vrij staat om DB 2.0 te vervangen door een andere (wellicht goedkopere) oplossing, zolang die oplossing maar zoveel mogelijk zal voldoen aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Overigens merkt de rechtbank hierbij op dat door Besix niet is gesteld en dat ook niet gebleken is dat zo’n alternatief voor DB 2.0. thans voorhanden is. De rechtbank zal Besix daarom in de gelegenheid stellen om op te geven of zij verwacht dat zij een reëel alternatief kan ontwikkelen. Mocht dat niet zo zijn, dan ligt het voor de hand dat wordt voortgegaan met DB 2.0.

5.47 De vordering II van Besix (verklaring voor recht dat Besix DB 2.0 ten onrechte heeft ingediend en niet verplicht is om DB 2.0 op te leveren) is daarom toewijsbaar.

5.48 De vordering 10 van het Waterschap (veroordeling Besix tot nakoming van de basisovereenkomst door voortzetting van haar (ontwerp)werkzaamheden en oplevering, in overeenstemming met de eisen van de Overeenkomst (met inbegrip van de Vraagspecificatie) is toewijsbaar, zij het dat de rechtbank de veroordeling concreter zal formuleren. Daarover zal de rechtbank beslissen nadat duidelijk is geworden of Besix in staat is een alternatieve oplossing te ontwikkelen, dan wel DB 2.0 alsnog zal moeten worden uitgevoerd.

De vorderingen in verband met het kort geding-vonnis

5.49 In het kort geding-vonnis van 14 oktober 2020 werd Besix veroordeeld om binnen één maand na betekening van dat vonnis DB 2.0 als wijziging in de zin van § 15 UAV-GC 2005 op te stellen en ter acceptatie in te dienen bij het Waterschap, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000, voor iedere dag dat zij niet aan die veroordeling voldoet, met een maximum van € 1.000.000,. Dit vonnis werd op 16 oktober 2020 aan Besix betekend.

5.50 Besix diende op 12 november 2020 (binnen de termijn van één maand) twee VTW’s in, en wel VTW-147 in de zin van § 14 UAV-GC 2005 en VTW-148 in de zin van § 15 UAV-GC 2005 (prod. W-45). VTW-148 was een kopie van VTW-147 met als enig verschil dat op pagina 1 was aangekruist dat het op een wijzigingsvoorstel in de zin van § 15 UAV-GC 2005 betrof. Het Waterschap reageerde dat VTW-148 niet voldeed aan het kort geding-vonnis, omdat de aanneemsom daarin werd verhoogd met € 20.035.580, (en het dus feitelijk een VTW in de zin van § 14 UAV-GC 2005 betrof) en omdat Besix een wijziging van de overeenkomst voorstelde waarbij het Waterschap afstand zou moeten doen van al zijn rechten in verband met DB 1.0.

5.51 Op 25 november 2020 diende Besix versie 2.0 van VTW148 in (prod. W-51). Het Waterschap reageerde dat deze versie nog steeds niet kon worden aangemerkt als een VTW in de zin van § 15 UAV-GC 2005, omdat Besix de verantwoordelijkheid voor de systeemkeuze voor de zesde waterlijn bij het Waterschap legde terwijl de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor een door hem voorgestelde wijziging, en omdat Besix aangaf dat nog overleg nodig was over nuancering van artikelen uit de basisovereenkomst, terwijl de opdrachtnemer in een VTW in de zin van § 15 UAV-GC 2005 precies moet aangeven welke aanpassingen nodig zijn.

5.52 Op 8 december 2020 diende Besix de derde versie van VTW-148 in (prod. W-53). Die werd door het Waterschap wel geaccepteerd.

5.53 Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):
1. het bedrag aan dwangsommen dat Besix op grond van het kortgedingvonnis heeft verbeurd, vast te stellen op € 525.000,;
2. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 525.500, aan verbeurde dwangsommen.

5.54 Het Waterschap legt aan die vorderingen ten grondslag dat Besix uiterlijk 16 november 2020 aan het kort geding-vonnis had moeten voldoen maar daaraan pas heeft voldaan met haar derde versie van VTW-148 van 8 december 2020, zodat Besix dwangsommen over 22 dagen van totaal € 525.000, heeft verbeurd.

5.55 Besix voert het volgende verweer.
Besix heeft met de eerste versie van VTW-148 tijdig en volledig voldaan aan de veroordeling in het kort geding-vonnis. In die veroordeling schuilt een tegenstrijdigheid, omdat met DB 2.0 niet kan worden voldaan aan alle eisen van de basisovereenkomst, waaronder de eisen uit de Vraagspecificatie. De basisovereenkomst en de Vraagspecificatie moesten daarom worden aangepast. In DB 2.0 werd ook voldaan aan nieuwe eisen van het Waterschap op basis van voortschrijdend inzicht. De prijsconsequenties daarvan moeten voor rekening van het Waterschap komen. Al die onderwerpen konden worden besproken in het overleg dat op grond van § 23 lid 11 UAV-GC 2005 onderdeel uitmaakt van de acceptatieprocedure. Alleen omdat het Waterschap ervoor koos die acceptatieprocedure niet te doorlopen maar ging dreigen met dwangsommen, heeft Besix de tweede en derde versie van VTW-148 ingediend.

5.56 De rechtbank stelt voorop dat een voorlopige voorziening in een kortgedingvonnis eindigt als de bodemrechter anders oordeelt (zoals ook in dit geval), maar dat dit andersluidend oordeel de verschuldigdheid van al verbeurde dwangsommen niet opheft. Het heeft in beginsel wel tot gevolg dat de partij die door dreiging met executie van het kortgedingvonnis zijn wederpartij tot nakoming van dat vonnis heeft gedwongen, achteraf daarmee onrechtmatig jegens de wederpartij heeft gehandeld en dus aansprakelijk is voor de schade. (Zie voor een en ander het arrest van de Hoge Raad van 16 november 1984, NJ 1985/547).

5.57 Met het Waterschap is de rechtbank van oordeel dat de eerste versie van VTW-148 feitelijk neerkomt op een VTW in de zin van § 14 UAV-GC 2005. Weliswaar is op pagina 1 vermeld dat het gaat om een VTW in de zin van § 15 UAV-GC 2005, maar op pagina 3 is vermeld dat de basisovereenkomst moet worden gewijzigd in die zin dat de aanneemsom wordt verhoogd met € 20.035.580,--. De kosten van uitvoering van de VTW zouden daarmee volledig voor rekening van het Waterschap als opdrachtgever komen (en niet slechts het deel dat volgens Besix nieuwe wensen van het Waterschap betreft), terwijl bij een VTW in de zin van § 14 UAV-GC 2005 de kosten voor rekening van de opdrachtnemer komen. Besix voldeed daarom met de eerste versie van VTW-148 niet aan het kortgedingvonnis.

5.58 In de tweede versie van VTW148 van 25 november 2020 is de verhoging van de aanneemsom geschrapt en is in het midden gelaten voor wiens rekening de uitvoeringskosten moeten komen. Deze versie kan daarom wel worden aangemerkt als een VTW in de zin van § 15 UAV-GC 2005. Dat deze versie bepalingen bevatte die het Waterschap niet bevielen, betekent niet dat Besix daardoor niet aan het kortgedingvonnis heeft voldaan. In dat vonnis zijn geen eisen gesteld aan de inhoud van de VTW die Besix ter acceptatie moest indienen. Het is ook duidelijk dat DB 2.0 alleen maar kan worden uitgevoerd als de basisovereenkomst wordt aangepast. Het stond Besix vrij om daarvoor voorstellen te doen die voor haar gunstig waren en daarover het overleg van de acceptatieprocedure af te wachten.

5.59 Besix heeft daarom met de tweede versie van VTW-148 van 25 november 2020 wel voldaan aan het kort geding-vonnis. Besix had uiterlijk 16 november 2020 aan dat vonnis moeten voldoen, zodat zij de dwangsom van € 25.000, heeft verbeurd over negen dagen, totaal € 225.000,.

5.60 De vorderingen 1 en 2 van het Waterschap kunnen daarom tot het bedrag van € 225.000, worden toegewezen. Het meerdere moet worden afgewezen.

5.61 Besix vordert op haar beurt in conventie (samengevat):
III. verklaring voor recht dat het Waterschap jegens Besix onrechtmatig heeft gehandeld door tenuitvoerlegging van het kort geding-vonnis en aansprakelijk is voor de door Besix daardoor geleden schade, met veroordeling van het Waterschap tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat.

5.62 Besix legt aan die vordering ten grondslag dat het Waterschap Besix ten onrechte heeft gedwongen het Definitief Ontwerp DB 2.0 op te stellen en ter acceptatie in te dienen. Het Waterschap betwist dat.

5.63 De rechtbank stelt vast dat het Waterschap inderdaad Besix ten onrechte heeft gedwongen DB 2.0 op te stellen en ter acceptatie in te dienen, omdat het Waterschap dat specifieke ontwerp niet kon afdwingen. De rechtbank verwijst daarvoor naar hetgeen zij daarover onder 5.46 heeft overwogen. Dat betekent dat het Waterschap in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld door Besix tot uitvoering van het kortgedingvonnis te dwingen.

5.64 De rechtbank zal haar definitieve beslissing over de onrechtmatigheid en over vordering III van Besix aanhouden totdat duidelijk is of er een reëel alternatief voor DB 2.0 beschikbaar is. Bovendien zijn de schadevorderingen op de mondelinge behandeling niet extensief behandeld, zodat de rechtbank partijen nog in de gelegenheid zal stellen zich daarover nader uit te laten.

De vorderingen tot schadevergoeding in verband met EssDe®

5.65 Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):
8. voor recht te verklaren dat Besix jegens het Waterschap toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de basisovereenkomst, door het Werk niet tijdig en in overeenstemming met de eisen die de Overeenkomst daaraan stelt, op te leveren, en dat Besix daarom verplicht is de schade van het Waterschap te vergoeden, nader op te maken bij staat.

5.66 De gevorderde verklaring voor recht over de tekortkoning van Besix is toewijsbaar, omdat het aan Besix toerekenbaar is dat niet is voldaan aan de eisen uit de Vraagspecificatie. De rechtbank begrijpt dat het Waterschap met het tweede deel van vordering 8 beoogt dat Besix wordt veroordeeld tot schadevergoeding. De schadevorderingen zijn bij de mondelinge behandeling niet extensief besproken. De rechtbank zal partijen daarom in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over het schadedeel van vordering 8.
De legionella-problematiek (discussiepunten IV en III)
De feiten

5.67 Het Waterschap heeft in de Vraagspecificatie geen eisen opgenomen in verband met legionella. Partijen zijn het erover eens dat het risico van legionella ten tijde van de aanbestedingsprocedure en het sluiten van de basisovereenkomst wel algemeen bekend was, maar dat dit toen niet werd gezien als een serieus probleem voor RWZI’s. Sinds november 2012 waren werkgevers op grond van de Arbeidsomstandighedenwet wel verplicht om ook voor RWZI’s in een risico-inventarisatie en -evaluatie rekening te houden met legionella, maar andere soorten wet- en regelgeving in verband met legionella bij de exploitatie van RWZI’s (bijvoorbeeld in de Wet Milieubeheer) bestonden niet en bestaan overigens nog steeds niet.

5.68 Medio 2018 kwamen er aanwijzingen dat de veteranenziekte in een aantal gevallen was veroorzaakt door legionella afkomstig van waterzuiveringsinstallaties. Het RIVM ging daarna RWZI’s controleren op legionella en dat werd met name aangetroffen in RWZI’s met een DEMON®-installatie in de sliblijn. De optimale temperatuur voor een DEMON®-installatie is door het STOWA vastgesteld op 30 tot 40 °C en legionella groeit het beste bij een temperatuur tussen 32 en 42 °C. Legionella wordt onderverdeeld in serotypen, waarvan de ergste serotype 1 is, die de veteranenziekte kan veroorzaken.

5.69 Op 10 december 2018, toen de twee DEMON®-reactoren in de sliblijn al door de Combinatie waren gerealiseerd, werd ook in de RWZI ’sHertogenbosch een hoeveelheid legionella aangetroffen die hoger was dan de norm van <100 KVE/liter die voor drinkwater is toegestaan. De GGD oordeelde het gezondheidsrisico klein, omdat het ging om een relatief lage aangetroffen concentratie van minder ernstige serotypen, maar de GGD adviseerde het Waterschap toch om de DEMON®-bassins af te dekken.

5.70 Bij brief van 12 december 2018 (prod. B-106 en W-97) sommeerde het Waterschap de Combinatie om per ommegaande zorg te dragen voor het volledig afdekken van de DEMON®-installatie en uiterlijk 17 december 2018 een oplossing uit te werken voor het definitief terugdringen van de legionella binnen de normen. Bij brief van 13 december 2018 (prod. W-98) accepteerde de Combinatie de opdracht om de DEMON®-installatie af te dekken als opgedragen werk in de zin van § 14 UAV-GC 2005 (dus voor rekening van het Waterschap). De Combinatie zou uiterlijk op 17 december 2018 met de uitvoering beginnen, maar dat gebeurde niet omdat het Waterschap weigerde de kosten te betalen. Het Waterschap kondigde aan dat het zo nodig zelf een derde voor rekening van de Combinatie zou inschakelen, die voor € 100.000, de twee reactoren kon afdekken met een tentconstructie (prod. W-99), maar dat ging niet door omdat partijen dezelfde dag afspraken dat de Combinatie de leiding zou krijgen over de vervolgstappen om de aanwezigheid van legionella in de DEMON®-reactoren te beheersen (prod. W-103). De Combinatie kondigde aan dat zij daarvoor een weloverwogen plan wilde maken na onderzoek naar de veiligheids- en gezondheidsrisico’s voor de medewerkers van Besix en het Waterschap en na onderzoek naar de gevolgen van een overkapping voor de werking van de DEMON®-reactoren (prod. W-103).

5.71 De GGD herhaalde op 21 december 2018 (citaat in prod. W-104) haar advies om de DEMON®-reactoren uit voorzorg af te dekken, ook als bij toekomstige metingen geen legionella meer werd aangetroffen. Het treffen van afdekkingsmaatregelen zou dan minder acuut zijn, maar de ervaring van de GGD leerde dat het niet zozeer de vraag was of in warmwaterbassins een legionella besmetting kan optreden, maar wanneer.

5.72 De Combinatie deelde in een e-mail van 3 januari 2019 (prod. W-104) dat zij in overleg met Hydroscope direct de volgende maatregelen verder zou effectueren:
- een duidelijkere zone rondom de DEMON®-installatie waarbinnen persoonlijke beschermingsmiddelen verplicht zijn;
- frequente metingen (1x per week);
- een ontwerptraject voor definitieve maatregelen;
- het ontwerpen van een acute tijdelijke maatregel indien er onverwacht grote overschrijdingen worden gemeten.

5.73 Bij wijze van definitieve oplossing koos de Combinatie voor het Hexoshield afdekkingsysteem, dat is een deken van drijvende ballen op het slib die ervoor zorgt dat er minder aerosolen boven de DEMON®-reactoren worden gevormd. Die ballen zouden pas op 23 mei 2019 in de haven van Rotterdam aankomen.

5.74 In april 2019 mat het Waterschap een zeer grote hoeveelheid (130 miljoen KVE/l) legionella van het ergste serotype 1. Het Waterschap drong er in een email van 14 april 2019 op aan dat de Combinatie maatregelen zou treffen (prod. W-105). De Combinatie reageerde op 15 april 2019 dat zij de komst van de ballen niet langer zou afwachten, maar direct voor een tijdelijke afdekking zou zorgen en als dat niet genoeg zou blijken, de DEMON®-reactoren zou stilzetten (prod. W-106).

5.75 Op 23 april 2019 sommeerde het Waterschap de Combinatie om binnen drie weken de legionella blijvend tot binnen de normen te hebben teruggedrongen (prod. W-107). De Combinatie reageerde op 30 april 2019 (prod. W-108) dat zij zelf geen 130 miljoen KVE/l van serotype 1 had gemeten en dat Hydroscope op 11 april 2019 alleen 17,3 miljoen KVE/l van andere serotypen in DEMON®-reactor 1 had gemeten en in de lucht boven de DEMON®-installatie helemaal geen legionella had aangetroffen. Hydroscope concludeerde dat medewerkers uit voorzorg persoonlijke beschermingsmiddelen moesten gebruiken, maar dat er geen gevaar was voor de omgeving. De Combinatie wees er ook op dat er in de basisovereenkomst en in de geldende regelgeving geen eisen waren gesteld over de toegestane concentraties en het beheer van legionella op afvalwaterzuiveringen. De Combinatie wees er op dat zij inmiddels op verzoek van het Waterschap ook DEMON®-reactor 2 had afgedekt, ook al was daarin geen legionella gemeten. De Combinatie verzocht het Waterschap dat met een VTW op te dragen.

5.76 Daarna volgde correspondentie over de verantwoordelijkheid voor het treffen van maatregelen en wie die maatregelen moesten betalen. De Combinatie adviseerde het Waterschap om de temperatuur van de DEMON®-installatie op 25 °C te houden.

5.77 Op 6 juni 2019 (prod. W-112) meldde de Combinatie dat er geen verhoogde concentraties legionella meer waren gemeten en dat de Combinatie dezelfde week nog de Hexoshield afdekking op beide reactoren zou aanbrengen.

5.78 In de Procesafspraken van 21 augustus 2019 werd overeengekomen dat kon worden besloten een of beide DEMON®-reactoren stil te leggen als de gemeten waarden legionella meer zouden bedragen dan 500 miljoen KVE/l (prod. B-108 artikel 5.1 onder e).

5.79 Bij brief van 3 februari 2020 (prod. W-114) wees het Waterschap erop dat in DEMON®-reactor 2 een extreme hoeveelheid van 3,6 miljard KVE/l was aangetroffen (de legionella in de lucht boven de DEMON®-reactoren bleef binnen de norm voor drinkwater). Omdat dit boven de grens van de Procesafspraken lag, sommeerde het Waterschap de Combinatie om de twee DEMON®-reactoren direct uit bedrijf te nemen en uiterlijk dezelfde week een definitieve oplossing uit te werken voor het definitief terugdringen van de legionella tot binnen de normen.

5.80 Bij email van 11 februari 2020 (prod. W-115) diende de Combinatie een VTW op grond van § 14 UAV-GC 2005 in voor het leeg zetten en reinigen van de twee reactoren. De Combinatie begon die dag aan het werk, maar het Waterschap reageerde dat de Combinatie het werk voor eigen rekening moest uitvoeren. De DEMON®-installatie werd na het schoonmaakwerk weer in gebruik genomen.

5.81 Het Waterschap liet in 2020 en 2021 nog derden aanvullende werkzaamheden uitvoeren in het kader van de bestrijding van legionella (prod. W-190 en W-191).

De verantwoordelijkheid voor de legionellaproblematiek

5.82 Het Waterschap stelt zich op het standpunt dat de legionellaproblematiek voor rekening en risico van Besix komt, omdat Besix verantwoordelijk is voor haar eigen ontwerp (waarin zij rekening had moeten houden met legionella) en omdat Besix tijdens de renovatie als beheerder van de installatie verantwoordelijk was voor het treffen van beheersmaatregelen.

5.83 Besix heeft eerder in de procedure betwist dat zij nog steeds beheerder van de DEMON®-installatie was, maar zij heeft bij de mondelinge behandeling erkend dat de kosten voor het afdekken van de tank op grond van artikel 3.1 van de basisovereenkomst voor rekening komen van Besix als beheerder. Besix betwist wel dat zij bij het ontwerp rekening had moeten houden met legionella. Besix meent dat de kosten van aanpassing van het ontwerp voor rekening van het Waterschap komen, omdat legionella bij het sluiten van de basisovereenkomst voor beide partijen onvoorzienbaar was. Besix verwijst naar § 44 UAV-GC 2005.

5.84 Omdat legionella ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet werd gezien als een serieus probleem voor RWZI’s en omdat het Waterschap zelf geen eisen in verband met legionella had opgenomen in de Vraagspecificatie, hoefde Besix in haar ontwerp geen voorzieningen in verband met legionella op te nemen. De omstandigheid dat legionella later wel een serieus probleem voor RWZI’s is gebleken, moet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van § 44 UAV-GC 2005. Eventuele aanpassingen van het ontwerp komen daarom voor rekening en risico van het Waterschap. De kosten van de beheersmaatregelen die Besix als beheerder heeft genomen, komen wel voor rekening en risico van Besix.

Onjuistheden in de Vraagspecificatie (discussiepunt III)

5.85 Vordering IX van Besix betreft onjuistheden c.q. onvolledigheid in de Vraagspecificatie ter zake legionella. De rechtbank constateert dat Besix in VTW-138 daarvoor geen wijziging heeft gevraagd, maar alleen een wijziging in verband met de legionellaproblematiek in het algemeen.

5.86 Duidelijk is dat in de Vraagspecificatie helemaal geen specificaties in verband met legionella waren opgenomen, zodat ook geen sprake kan zijn van onjuistheden in die Vraagspecificatie. Besix heeft niet toegelicht waarom het Waterschap wel een specificatie in verband met legionella had moeten opnemen en dus de Vraagspecificatie om die reden onvolledig zou zijn. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat Besix zelf heeft aangevoerd dat legionella ten tijde van de Vraagspecificatie niet werd gezien als een serieus probleem voor RWZI’s.

5.87 Vordering IX van Besix moet daarom worden afgewezen. Vordering 19 van het Waterschap (verklaring voor recht dat geen sprake was van onjuistheden of onvolledigheid in de Vraagspecificatie) kan worden toegewezen.

Aanpassing van het ontwerp (discussiepunt I)

5.88 Besix vordert onder V dat het Waterschap VTW138 aan Besix moet opdragen. Met VTW-138 verzocht Besix aan het Waterschap om een wijziging van het ontwerp in verband met onder meer de legionellaproblematiek aan Besix op te dragen op de voet van § 14 UAV-GC 2005. Het Waterschap vordert geen wijziging van het ontwerp in verband met legionella, maar vordert alleen een schadevergoeding.

5.89 Uit § 14 UAV-GC 2005 volgt dat het Waterschap op grond van die paragraaf geen verplichting heeft tot indiening van een VTW waarvan Besix nakoming kan vorderen. Besix kan hooguit zelf een VTW indienen en die aanmerken als een VTW die op grond van § 14 lid 3 UAV-GC 2005 voor rekening van het Waterschap komt. Die bepaling is onder meer van toepassing als sprake is van een onvoorziene omstandigheid die tot gevolg heeft dat de overeenkomst zonder ontwerpwijziging niet kan worden uitgevoerd, waarbij de financiële gevolgen van de ontwerpwijziging zijn geregeld in § 44 en 45 UAV-GC 2005.

5.90 Er is echter geen sprake van een onvoorziene omstandigheid die een ontwerpwijziging nodig maakt. De werking van de RWZI is immers niet afhankelijk van voorzieningen in verband met legionella. Dat betekent dat het Waterschap de vrijheid heeft om te beslissen of het wijzigen van het ontwerp in verband met legionella de moeite, kosten en bouwtijd waard zijn. Als het Waterschap beslist om geen VTW op de voet van § 14 UAV-GC 2005 in te dienen, dan komen de gevolgen van die beslissing voor zijn rekening en risico.

5.91 Vordering V van Besix moet daarom wat betreft de legionellaproblematiek worden afgewezen.

De vorderingen tot schadevergoeding

5.92 Het Waterschap vordert in reconventie (samengevat):
20. voor recht te verklaren dat Besix aansprakelijk is voor de schade van het Waterschap als gevolg van de (onderzoeken naar de) legionellaproblematiek;
21. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade van het Waterschap als gevolg van (de onderzoeken naar) de legionellaproblematiek, nader op te maken bij staat;
22. Besix SA en Besix Environment hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 700.000, op die schade.

5.93 Uit de hiervoor genomen beslissingen vloeit voort dat Besix niet aansprakelijk is voor schade van het Waterschap als gevolg van de omstandigheid dat in het ontwerp geen rekening is gehouden met legionella, maar hooguit voor schade in verband met de beheersmaatregelen waarvoor Besix verantwoordelijk was.

5.94 Bij de mondelinge behandeling zijn de schadevorderingen niet extensief behandeld. De rechtbank zal partijen daarom de gelegenheid bieden om zich nader uit te laten over de schadevorderingen van het Waterschap.

5.95 De rechtbank merkt in dit stadium alvast op:
- dat de normen voor legionella in drinkwater weinig zeggen over de beheersmaatregelen die bij legionella in een RWZI moeten worden genomen;
- dat volgens de notitie van [A] van 4 maart 2022 (prod. W-202) Besix passende maatregelen heeft genomen, maar dat het afdekken van de installatie na meer dan zes maanden wel lang heeft geduurd;
- dat [A] in die notitie ook opmerkt dat het verlagen van de temperatuur van de DEMON®-installatie geen passende maatregel was; dat lijkt vooralsnog fataal voor het verwijt van het Waterschap dat Besix de DEMON®-installatie op een lagere temperatuur dan de ideale temperatuur volgens het STOWA had moeten laten functioneren omdat het ontwerp van Besix uitging van een temperatuur tussen 20 en 30 °C.
De geurklachten (discussiepunten II en III)
De feiten

5.96 Voor de gerenoveerde RWZI ’sHertogenbosch was een omgevingsvergunning nodig, waarin ook de maximaal toegestane geuremissie werd bepaald. Op grond van de overeenkomst was Besix verantwoordelijk voor het verkrijgen van en blijven voldoen aan die omgevingsvergunning.

5.97 Vóór de aanbestedingsprocedure gaf het Waterschap aan [A] opdracht om een geuronderzoek uit te voeren in het kader van de Milieueffectrapportage. Nieuw element voor de geuremissie was dat het Waterschap na de renovatie extern slib van andere RWZI’s zou gaan lossen en verwerken. [A] bracht daarover op 30 september 2013 een geurrapport uit (prod. W-62). [A] ging ervan uit dat het externe slib volledig zou worden gelost binnen een gesloten slibgebouw (ook slibhal genoemd) en dat de geurbehandelingsinstallatie in staat moest zijn om 95% van de geur te verwijderen. [A] baseerde haar berekeningen voor het extern slib op het STOWA-rapport 2004-09 “Stankoverlast en -bestrijding bij de verlading van ontwaterd slib” (prod. W-63).

5.98 In de Vijfde Nota van Inlichtingen (prod. W-64) is opgenomen de vraag “Zijn er eisen gesteld aan het afladen van een vrachtauto in een gesloten gebouw? Wij konden die niet vinden.” Het Waterschap antwoordde daarop:
“Het systeem dient te voldoen aan de wettelijke eisen ten aanzien van de geuremissies. Ook voor het personeel dient het een veilige en gezonde werkplek te zijn (arbo-richtlijn).
Bij de verlading van ontwaterd slib kunnen aanzienlijke stankexplosies optreden. Zie bijvoorbeeld STOWA 2004-09 voor achtergrondinformatie.”

5.99 Ook Besix ging in haar Voorlopig Ontwerp uit van het lossen binnen een gesloten slibgebouw en van de gegevens van het STOWA-rapport 2004-09. Besix ging er op basis van geuremissiekengetallen uit de Nederlandse Emissie Richtlijn van uit dat in het slibgebouw sprake zou zijn van een geurproductie van 5,8 MouE/uur, die met een luchtbehandelingsinstallatie zou worden verminderd naar 0,58 MouE/uur.

5.100 Besix verzocht aan [A] om haar geurrapport aan te passen aan het Voorlopig Ontwerp. [A] deed dat op 4 augustus 2015 en 9 oktober 2015 (bijlage in prod. W-65). In het rapport van 9 oktober 2015 toetste [A] de effecten van de renovatie op basis van het Activiteitenbesluit milieubeheer. [A] berekende de geurproductie in het slibgebouw aan de hand van geuremissiekengetallen die gebaseerd waren op het Activiteitenbesluit milieubeheer. [A] ging ervan uit dat de emissie bij het verladen van extern slib gedurende 2.000 uur per jaar optrad (40 vrachten per week gedurende 50 weken per jaar), dat een nageschakelde techniek (actief koolfilter) een minimaal verwijderingsrendement had van 95% en dat de restemissie van de slibverlading daarmee kwam op 13,36 MouE/uur. [A] concludeerde dat aan de richtwaarden werd voldaan.

5.101 Besix diende namens het Waterschap een aanvraag in voor een nieuwe omgevingsvergunning, die op 14 januari 2016 werd verleend (prod. W-66). In het besluit werd bepaald dat de geuremissiesituatie moest voldoen aan het rapport van [A] van 9 oktober 2015 en met name de tabellen 5.1 en 5.2. Besix startte daarna met de renovatie.

5.102 Besix verving in haar Definitief Ontwerp het lossen binnen een gesloten slibgebouw door het lossen buiten een open slibgebouw. In het slibgebouw zouden deuren met rolluiken komen. De vrachtwagens met extern slib zouden met de achterkant naar een deur rijden en dan het slib via de deur met geopend rolluik in een slibstortbunker storten. Tijdens het lossen van extern slib zou tijdelijk een ventilatiesysteem worden geactiveerd dat de lucht bij de opening van de slibstortbunker zou afzuigen en via een actief koolfilter zou zuiveren. Dat actief koolfilter werd daarnaast continu gebruikt voor de zuivering van de lucht uit een slibmenger. Daarnaast was er nog een ventilatiesysteem voor het hele slibgebouw, dat voortdurend actief was. Dit ventilatiesysteem zoog de lucht af naar een lavafilter.

5.103 Het Waterschap keurde dit onderdeel van het Definitief Ontwerp goed. Het Waterschap wees er daarbij op dat geurexplosies bij het storten van slib in de bunker voorkomen moesten worden (prod. W-27).

De tekst gaat verder: De uitspraak op rechtspraak.nl

Aangehaalde artikelen

• Artikel 6:2 BW6
• Artikel 6:83 BW6
• Artikel 6:94 BW6
• Artikel 6:129 BW6
• Artikel 6:265 BW6
• Artikel 7:756 BW7
• Artikel 3:40 BW3
• Artikel 3:45 BW3
• Artikel 3:83 BW3
• Artikel 10:118 BW10

Aangehaalde uitspraken

• Hof Arnhem-Leeuwarden 11 juli 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5925
• HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682

Verbonden uitspraken

• Rb. Oost-Brabant 19 maart 2025, ECLI:NL:RBOBR:2025:1514