Rb. Amsterdam 30 juli 2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:5463

Tekst

RECHTBANK Amsterdam
Civiel recht
Zaaknummer: C/13/743894 / HA ZA 23-1141
Vonnis van 30 juli 2025
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
BN-TAV JOINT VENTURE V.O.F .,
gevestigd in Nieuwegein ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. I. de Groot,
en de door Schiphol ex artikel 118 Rv. als derde partijen in reconventie opgeroepen:
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling Speciale Projecten B.V. ,
gevestigd in Amsterdam ,
3. de vennootschap naar buitenlands recht
TAV Tepe Akfen Yatirim İnşaat Ve İşletme A.Ş ,
gevestigd in Istanbul (Turkije) ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling Holding B.V.,
gevestigd in Nieuwegein,
advocaat: mr. I. de Groot,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHIPHOL NEDERLAND B.V.,
gevestigd in Haarlemmermeer,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. G.W. van der Bend.
De rechtbank noemt partijen hierna BN-TAV , BNSP , TAV , BN Holding en Schiphol. BNSP , TAV en BN-Holding worden samen ook aangeduid als de derde partijen.

1 De zaak in het kort

1.1 Schiphol en BN-TAV hebben in 2018 een contract gesloten voor de bouw van de A-pier. Tijdens de bouw zijn verschillende problemen ontstaan. Schiphol heeft het contract in november 2021 tussentijds beëindigd voordat het werk af was. Volgens Schiphol is BN-TAV tekortgeschoten in de naleving van het contract. Volgens BN-TAV is de beëindiging onrechtmatig omdat de problemen vooral zijn veroorzaakt door fouten in het ontwerp waarvoor Schiphol verantwoordelijk was. Ook rechtvaardigen volgens BN-TAV de problemen die Schiphol aan de beëindiging ten grondslag legt, gezien de grote gevolgen voor alle betrokkenen, de beëindiging van het contract niet.

1.2 De rechtbank komt in dit vonnis tot het oordeel dat Schiphol het contract niet mocht beëindigen op de door haar ingeroepen gronden. Ook bepaalt de rechtbank hoe de zaak nu verder gaat.

2 De procedure

2.1 In het dossier zitten de volgende stukken:
- het vonnis in incident van 25 september 2024 met de daarin vermelde stukken,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, van Schiphol met producties,
- de conclusie van antwoord in reconventie van BN-TAV en de derde partijen met producties,
- het tussenvonnis van 5 februari 2025, waarin de rechtbank de mondelinge behandeling heeft bepaald,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 april 2025 en de daarin genoemde stukken,
- de brief van BN-TAV van 13 mei 2025 met opmerkingen over het proces-verbaal,
- de brief van Schiphol van 16 mei 2025 met een reactie op de brief van BN-TAV .

2.2 De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat zij vandaag het vonnis wijst.

3 De feiten

Voor de leesbaarheid van dit vonnis zijn sommige feiten die op specifieke onderwerpen betrekking hebben in de beoordeling in plaats van bij de feiten, dan wel zowel bij de feiten als bij de beoordeling opgenomen.

Hoofdrolspelers

3.1 BN-TAV is een vennootschap onder firma. Haar vennoten zijn BNSP en TAV . BN Holding is de moedermaatschappij van BNSP en heeft zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van BNSP .

3.2 Schiphol heeft in 2018 opdracht gegeven aan BN-TAV voor de bouw van de nieuwe pier (hierna: A-pier) op de luchthaven Schiphol (hierna: het project). Zij hebben daarvoor een aannemingsovereenkomst gesloten (hierna: het contract).

3.3 Schiphol heeft Arcadis-Mace Joint Venture v.o.f. aangesteld als Engineer. In artikel 3 van het contract staat dat de Engineer bepaalde taken en bevoegdheden heeft. De Engineer ziet er op toe dat het project wordt uitgevoerd in lijn met het contract. De Engineer heeft in dat kader bevoegdheden om BN-TAV te controleren, instructies te geven en vaststellingen (‘determinations’) te doen. De Engineer heeft meer specifiek onder meer de bevoegdheid om een Non-Conformance Reports (hierna ook: NCR) uit te vaardigen. Daarmee deelt de Engineer aan BN-TAV mee dat bepaalde onderdelen van het werk niet aan de kwaliteitsstandaarden voldoen en herstel vereisen. Ook kan de Engineer een Notice to Correct (hierna ook: NtC) sturen waarin BN-TAV een laatste mogelijkheid wordt geboden tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen onder het contract te herstellen.
Bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden wordt de Engineer op grond van artikel 3.1 onder a van het contract geacht op te treden voor Schiphol.

3.4 AECOM is een ontwerp-, ingenieurs- en adviesbureau. Zij is verantwoordelijk voor het ontwerp van de A-pier (hierna: de Designer).

Het aanbestedingstraject voorafgaand aan het contract

3.5 Schiphol is het proces van de aanbesteding voor de bouw van de A-pier in juli 2017 gestart. Zij heeft een ontwerp laten maken en de opdracht in de markt gezet op basis van een ‘Design and Build’ contract. Schiphol heeft daarvoor in het concept-contract opgenomen dat de algemene contractsbepalingen uit het ‘FIDIC Yellow Book (1999)’ van toepassing zijn. Het ‘FIDIC Yellow Book’ is de standaard voor ‘Design and Build’ contracten, waarbij de aannemer verantwoordelijk is voor zowel het ontwerp als de uitvoering.

3.6 Schiphol heeft in de brief van 22 januari 2018 (de Tender Strategy Letter) laten weten dat zij naar aanleiding van opmerkingen van de bedrijven die zich hadden ingeschreven, het concept-contract heeft aangepast. In de Tender Strategy Letter staat onder meer dat alle ontwerpverplichtingen en ontwerpaansprakelijkheden van de aannemer zijn verwijderd, evenals de verplichting voor de aannemer om het ontwerp te onderzoeken op fouten. Bij de Tender Strategy Letter was ook een door Schiphol nader uitgewerkt ontwerp (Technical Design) gevoegd. De gehele set met ontwerpdocumenten (tekeningen en specificaties) die op 22 januari 2018 aan de inschrijvers is verstrekt, wordt hierna aangeduid als Tender Design.

3.7 BN-TAV heeft de aanbesteding gewonnen en partijen hebben op 17 mei 2018 het contract getekend. De aanneemsom bedroeg ruim 241 miljoen euro. Het werk moest op 6 april 2020 worden opgeleverd.

Het contract

3.8 Het Engelstalige contract – waarin Schiphol is aangeduid als Employer en BN-TAV als Contractor – bestaat uit:
( a) Contract Agreement,
( b) Schiphol letter to Tenderers van 22 januari 2018, genaamd:
“Technical Design and revised Contract Documents”, hiervoor gedefinieerd als Tender Strategy Letter,
( c) Information Notice 07,
( d) the Particular Conditions,
( e) the General Conditions,
( f) the Employer’s Requirements Part A, B and C,
( g) the Schedules,
( h) the Letter of Tender,
( i) the Contractor’s Proposal and any other documents forming part of the Contract.

3.9 In artikel 15 van het contract is opgenomen in welke gevallen Schiphol het contract kan beëindigen en hoe er dan financieel moet worden afgewikkeld. Artikel 15 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
(…)
(…)
(…)
(…)

3.10 De andere relevante bepalingen van het contract en bijbehorende documenten worden voor de leesbaarheid van dit vonnis geciteerd in de desbetreffende overwegingen.

Ontwerpproblemen tijdens de uitvoering van het werk

3.11 Zowel in de weken voor als in de weken na het sluiten van het contract heeft Schiphol wijzigingen aangebracht in het Tender Design. Tegelijkertijd heeft BN-TAV in de maanden die volgden op het sluiten van het contract haar zorgen geuit over de kwaliteit van het Tender Design en meegedeeld geen shop drawings (werktekeningen) te kunnen maken op basis van het Tender Design.

3.12 De Engineer heeft in september 2018 de ‘cluster workshop approach’ geïntroduceerd om fouten in het ontwerp op te lossen. Het idee was dat aan de hand van Requests for Information (hierna ook wel: RFI) van BN-TAV ontwerpproblemen zouden worden geïdentificeerd en opgelost.

3.13 De cluster workshop approach heeft niet het beoogde effect gehad en het werk heeft (verdere) vertraging opgelopen. Op 9 november 2018 heeft BN-TAV Extention of Time (EoT) Claim No. 1 ingediend bij de Engineer. BN-TAV heeft daarin verzocht om verlenging van de Time for Completion met 170 dagen tot 2 oktober 2020 voor de volledige werkzaamheden, een vergoeding van kosten en schade van € 7.676.320,94 vanwege de vertraging van het project als gevolg van het ontbreken van een volledig uitgewerkt ontwerp. Deze EoT is goedgekeurd door de Engineer.

3.14 Daarna is een nieuw plan van aanpak (het zogeheten Plan of Approach) opgesteld. Dat is opgenomen in Amendment 004.

Amendment 004

3.15 Het contract is na het sluiten ervan gewijzigd met vier amendementen. Alleen het vierde amendement is voor deze zaak van belang. Op 3 april 2019 trad Amendment 004 in werking. Daarin staan onder andere het plan van aanpak ten aanzien van het ontwerp, nieuwe afspraken over de opleverdatum, variations en de contractprijs. Het plan van aanpak heeft niet geleid tot de door BN-TAV en Schiphol gewenste voortgang in het werk.

Tender Design T2

3.16 Schiphol heeft in november 2019 de Designer opdracht gegeven om een nieuwe set ontwerptekeningen (aangeduid als T2) aan te leveren. BN-TAV heeft het eerste deel daarvan in juni 2020 ontvangen. In reactie daarop heeft BN-TAV een rapport gestuurd met een lijst van punten waarop de T2 ontwerpdocumenten volgens haar gebrekkig zijn.

3.17 In workshops met BN-TAV en de Engineer zijn vanaf juli 2020 de T2 ontwerpdocumenten verder ontwikkeld en gecorrigeerd. De Designer heeft daarnaast (tot aan de beëindiging van het contract) nieuwe T2 ontwerpdocumenten aan BN-TAV gestuurd.

Beëindiging van het contract

3.18 Schiphol heeft bij brief van 28 november 2021, getiteld Clause 15.2 Termination Notice, het contract tussen haar en BN-TAV beëindigd met ingang van 29 november 2021.
In de beëindigingsbrief staat, voor zover relevant:
“(…)
Grounds for Termination
The Engineer has sent a number of Notices to Correct pursuant to sub-clause 15.1 of the Contract requiring Ballast Nedam- TAV to "make good" significant failures in carrying out is obligations under the Contract. Ballast Nedam- TAV has failed to comply with these Notices to Correct, which entitles Schiphol to terminate the Contract pursuant to sub-clause 15.2 (a). The particular failures to comply with Notices to Correct are set out in the below table:
(…)
In addition to Schiphol's right to terminate pursuant to sub-clause 15.2(a) of the Contract, Schiphol also asserts its right to terminate pursuant to the following grounds:
1. Pursuant sub-clause 15.2(g) of the Particular Conditions of the Contract, as a result of Ballast Nedam- TAV "material breach[es]" of the Contract notified by the Engineer in following letters:
Letter dated 5 November 2021 (…) in relation to comments and statements on the Revision G Programme.
Letter dated 5 November 2021 (…) in relation to progress and planning on the external Works.
Letter dated 5 November 2021 (…) in relation to progress and planning of the rectification Works for the Kingspan panels.
Letter dated 8 November 2021 (…) in relation to properly resourcing, attending to open work fronts and progressing the Works.
Letter dated 8 November 2021 (…) in relation to the failure to progress the Works.
Letter dated 12 November 2021 (…) in relation to the removal of Goods and equipment from Site.
Letter dated 18 November 2021 (…) in relation to Security at Site.
Letter dated 23 November 2021 (…) in relation to Security at Site.
2. Pursuant to sub-clause 15.2 (c)(i) of the Contract, as a result of Ballast Nedam- TAV 's failure, without reasonable excuse, to proceed with the Works. Specific examples of this relate to failures to proceed with open work fronts, replacement of Kingspan panel, external Works, protection of the Works. There has also be sustained lack of progress that is unreasonable and is in breach of the Contract.
3. Pursuant to sub-clause 15.2 (b) of the Contract, as a result of Ballast Nedam- TAV 's, abandonment and demonstration that it no longer intends to perform the Works. This is clear from the lack of personnel on site and lack of progress.
(…)”

3.19 Schiphol heeft nadien een andere aannemer (BAM) opdracht verleend om het project af te bouwen.

4 Het geschil

in conventie

4.1 BN-TAV vordert – samengevat - bij vonnis voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. te verklaren voor recht dat Schiphol tekort gekomen is door het contract te ontbinden dan wel op te zeggen;
II. Schiphol te veroordelen tot betaling van € 154.957.993,26 te vermeerderen met btw en wettelijke handelsrente;
subsidiair:
III. te verklaren voor recht dat Schiphol het contract heeft opgezegd op grond van artikel 7:764 BW;
IV. Schiphol te veroordelen tot betaling van € 154.659.558,16, te vermeerderen met btw en wettelijke handelsrente;
meer subsidiair:
V. te verklaren voor recht dat Schiphol het contract heeft beëindigd op grond van artikel 15.5 van het contract;
VI. Schiphol te veroordelen tot betaling van € 133.130.672,69, te vermeerderen met btw en wettelijke handelsrente;
uiterst subsidiair:
VII. Schiphol te veroordelen tot betaling van € 121.913.160,27, te vermeerderen met btw en wettelijke handelsrente;
in alle gevallen:
VIII. te verklaren voor recht dat:
BN-TAV onder het contract geen ontwerpverplichting heeft;
BN-TAV recht heeft op vergoeding van de opgedragen Engineer’s Instructions en Variations als opgenomen in productie 169 van BN-TAV ;
BN-TAV op grond van haar EoT-claims recht heeft op bouwtijdverlenging van 1055 dagen;
Schiphol geen recht heeft op vergoeding van Delay Damages (artikel 8.7 van het contract);
Schiphol het contract ongerechtvaardigd buitengerechtelijk heeft ontbonden;
de Engineer’s Determinations van 4 mei 2023, 7 december 2022, 15 februari 2021, 15 december 2020 en 14 februari 2022 onjuist zijn, in het te wijzen vonnis de Engineer’s Determinations herziet en BN-TAV niet gebonden is aan deze Determinations;
IX. Schiphol te veroordelen tot vergoeding van de door BN-TAV geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, als gevolg van:
het tekortschieten van Schiphol in de nakoming van het contract waaronder het niet, althans niet tijdig, verstrekken van een Shop Drawing Ready Design;
het niet vergoeden van de opgedragen Engineer’s Instructions en Variations als opgenomen in productie 169 van BN-TAV ;
de voor risico van Schiphol komende vertraging van het project;
e ongerechtvaardigde buitenechtelijke ontbindingsverklaring van Schiphol;
telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 november 2021,
X. Schiphol te bevelen om binnen 48 uur na het te wijzen vonnis:
de door of namens BN-TAV ten behoeve van Schiphol gestelde bankgaranties (‘Performance Securities’) te retourneren aan BN-TAV ; en
aan de financiële instellingen die de bankgaranties hebben verstrekt op deugdelijke wijze schriftelijk en ondubbelzinnig te verklaren dat Schiphol onherroepelijk en onvoorwaardelijk afstand doet van al haar rechten onder voornoemde bankgaranties; en
deugdelijke afschriften van de voornoemde schriftelijke verklaringen aan de financiële instellingen die de bankgaranties hebben verstrekt aan de advocaat van BN-TAV te verstrekken;
op straffe van een eenmalige dwangsom van € 5.000.000 en voorts op straffe van een dwangsom van € 1.000.000 per dag of gedeelte van een dag dat Schiphol geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling handelt;
XI. Schiphol te veroordelen in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente;
XII. Schiphol te veroordelen tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag als vergoeding voor de kosten die BN-TAV heeft gemaakt ter vaststelling van haar schade, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2 Schiphol voert verweer. Zij verzoekt de vorderingen af te wijzen, althans het door BN-TAV gevorderde niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren indien een of meer vorderingen van BN-TAV worden toegewezen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van BN-TAV en de derde partijen in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente.

in reconventie

4.3 Schiphol vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. hoofdelijke veroordeling van BN-TAV en de derde partijen tot betaling wegens te veel door Schiphol betaalde kosten voor de door BN-TAV uitgevoerde werkzaamheden,
primair ter hoogte van € 59.994.237,39,
subsidiair ter hoogte van € 48.878.958,69,
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juni 2023,
II. hoofdelijke veroordeling van BN-TAV en de derde partijen tot betaling van de door Schiphol geleden vertragingsschade ter hoogte van € 21.540.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 april 2022,
III. hoofdelijke veroordeling van BN-TAV en de derde partijen tot vergoeding van de door Schiphol gemaakte kosten, nader op te maken bij staat, ter vaststelling van haar schade, te vermeerderen met de wettelijke rente;
IV. hoofdelijke veroordeling van BN-TAV en de derde partijen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.4 BN-TAV en de derde partijen voeren verweer. Zij concluderen tot afwijzing van de vorderingen van Schiphol, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Schiphol in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

5 De beoordeling

Kernvraag: mocht Schiphol het contract beëindigen?

5.1 De beoordeling in dit tussenvonnis beperkt zich tot de vraag of Schiphol het contract tussentijds mocht beëindigen op de door haar in de beëindigingsbrief van 28 november 2021 genoemde gronden. Dit is een vraag die, zowel voor het geschil in conventie als in reconventie, als eerste zal moeten worden beantwoord. Of Schiphol al dan niet tussentijds mocht beëindigen, bepaalt vervolgens mede hoe partijen de voortijdig geëindigde samenwerking financieel moeten afwikkelen.

Leeswijzer

5.2 Hierna wordt onder het kopje Inleidende overwegingen eerst ingegaan op de maatstaf voor beëindiging, de bewijslast en het beroep van BN-TAV op schuldeisersverzuim (5.3 tot en met 5.8). De rechtbank zal daarna aan de hand van deze onderwerpen ingaan op een aantal algemene omstandigheden die zij van belang acht voor het beantwoorden van de onder 5.1 genoemde vraag, waaronder de (ontwerp)problemen die zijn ontstaan en de inspanningen van partijen tijdens de uitvoering van het project om te proberen die problemen op te lossen (5.9 tot en met 5.32). Daarna volgt een beoordeling van de door Schiphol in de beëindigingsbrief vermelde redenen voor de beëindiging, te weten de afzonderlijke door Schiphol gestelde tekortkomingen van BN-TAV (5.33 en verder). Ten slotte weegt de rechtbank de tekortkomingen voor zover die zijn komen vast te staan en alle verdere van belang zijnde omstandigheden, hetgeen resulteert in een oordeel over de vraag of Schiphol het contract mocht beëindigen (5.190 en verder).

Inleidende overwegingen

5.3 Of Schiphol het contract tussentijds mocht beëindigen, moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 15 van het contract (zie 3.9). Met die bepaling zijn partijen een van de wet afwijkende regeling overeengekomen voor de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van het contract door de opdrachtgever. Van belang is of onder de gegeven omstandigheden de tekortkomingen van BN-TAV , voor zover die er waren, de beëindiging kunnen rechtvaardigen. Een redelijke uitleg brengt mee dat voor een geslaagd beroep op de beëindigingsmogelijkheid van artikel 15.2 is vereist dat eventuele tekortkomingen van BN-TAV van voldoende gewicht zijn. Bij een project van deze omvang, waarbij niet alleen partijen maar ook een groot aantal onderaannemers en toeleveranciers betrokken zijn, past niet dat iedere NtC, ongeacht de inhoud en haalbaarheid van het verzoek tot correctie, zou kunnen leiden tot beëindiging van het volledige contract, met alle gevolgen van dien. Partijen zijn het er ook over eens dat niet lichtvaardig met het uitvaardigen van een NtC en beëindiging via de route van artikel 15.2 om dient te worden gegaan. Schiphol benoemt daarbij dat het beëindigen van het contract, gelet op de belangen van alle betrokkenen, een laatste redmiddel moet zijn.

5.4 Partijen verschillen van mening over wie de bewijslast draagt van het al dan niet rechtsgeldig geëindigd zijn van het contract. Aangezien Schiphol zich erop beroept – in conventie bij wijze van bevrijdend verweer en in reconventie als grondslag voor de door haar gevorderde betalingen – dat het contract rechtsgeldig tussentijds is beëindigd op grond van de door haar genoemde redenen, rust op haar de stelplicht en bewijslast dat aan de voorwaarden van artikel 15 van het contract is voldaan.

5.5 De verwijten die Schiphol aan BN-TAV maakt en die de onderbouwing vormen van de door Schiphol ingeroepen beëindigingsgronden (van artikel 15.2 onder a, b, c(i) en g van het contract) kunnen worden onderverdeeld in vier categorieën, te weten dat BN-TAV heeft verzuimd om:
het werk te beschermen tegen weersinvloeden;
adequate kwaliteitsprocedures op te stellen en na te leven en eventuele gebreken onmiddellijk te herstellen;
een planning aan te leveren die in overeenstemming is met het contract en informatie te verstrekken over de voortgang van het project;
de werkzaamheden zorgvuldig, met bekwame spoed en zonder vertraging uit te voeren (daaronder begrepen het inschakelen van voldoende en gekwalificeerd personeel, onderaannemers en middelen).

5.6 Over (onderdelen van) elk van deze vier categorieën verwijten heeft de Engineer Notices to Correct (NtC’s) gestuurd. Volgens Schiphol heeft BN-TAV niet aan de vijftien in de beëindigingsbrief genoemde NtC’s voldaan en mocht Schiphol daarom op grond van artikel 15.2 onder a, het contract beëindigen. Het niet voldoen aan sommige NtC’s kwalificeert volgens Schiphol eveneens als handelen in strijd met artikel 15.2 onder b, c(i) en g, zodat het contract ook op die drie gronden is beëindigd.

5.7 BN-TAV betwist dat zij is tekortgeschoten in het nakomen van haar verplichtingen. Verder betoogt BN-TAV dat Schiphol zelf in schuldeisersverzuim was en dat dat verzuim er eveneens aan in de weg staat dat Schiphol het contract op grond van artikel 15.2 beëindigde.

5.8 Over het beroep van BN-TAV op schuldeisersverzuim overweegt de rechtbank als volgt. Schuldeisersverzuim treedt in, kort gezegd, wanneer nakoming door de schuldenaar van zijn verbintenis wordt verhinderd doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent (artikel 6:58 Burgerlijk Wetboek, hierna: BW) of wanneer de schuldeiser als gevolg van hem toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan een verplichting zijnerzijds jegens de schuldenaar én de schuldenaar op die grond bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis opschort (artikel 6:59 BW). Vaststaat dat BN-TAV de nakoming van haar verplichtingen feitelijk nooit heeft opgeschort. Reeds om die reden is geen schuldeisersverzuim ingetreden op grond van artikel 6:59 BW. In het kader van artikel 6:58 BW is van belang of nakoming door BN-TAV uitsluitend is verhinderd door een beletsel van de kant van Schiphol. Of voldaan is aan de vereisten van causaal verband en uitsluitendheid kan alleen worden beoordeeld in relatie tot de concrete verplichting die BN-TAV niet zou zijn nagekomen. De rechtbank zal deze vereisten daarom beoordelen indien en voor zover komt vast te staan dat BN-TAV een concrete verplichting niet is nagekomen.

De ontwerpaansprakelijkheid en de pogingen om de ontwerpproblemen op te lossen

5.9 Partijen zijn het erover eens dat in de aanbestedingsfase Schiphol in de instructie aan de inschrijvende aannemers eerst had opgenomen dat de aannemer verplicht was het door Schiphol verstrekte ontwerp als zijn eigen ontwerp te aanvaarden en daarvoor volledige aansprakelijkheid te accepteren. Ook was de aannemer verplicht het ontwerp te controleren en Schiphol te informeren over gesignaleerde fouten. De aannemers die zich inschreven, hebben tegen deze verplichtingen bezwaar gemaakt omdat er sprake was van een relatief korte opleveringstermijn en er een vaste prijs moest worden afgesproken. Onder die omstandigheden wilden zij geen verantwoordelijkheid op zich nemen voor het ontwerp.

5.10 Schiphol heeft daarom in de Tender Strategy Letter van 22 januari 2018 (zie 3.6) de opdracht aangepast. In deze brief staat onder andere:
“• Design Obligations
We have removed all Design obligations and Design liabilities (except for the design of the Temporary Works). The General Contractor will be responsible only to co-ordinate the drawings on the basis of its suppliers and produce the shop drawing (UO) beyond TD. This with the full support of the Employer's Design Team, deployed at site.
• Remove Requirement to Scrutinise
We have removed all the obligations for scrutinising the documents before the Application-date. Whilst we would like to know if you find any errors, contradictions or ambiguities and we ask you to inform us as soon as possible. If any is notified after signing the contract, it will be treated as a Variation and you will not be penalised for failing to find them.”

5.11 In de Employer’s Requirements part A, die ook onderdeel uitmaken van het contract (zie 3.8 onder f), staat:
“(…) the scope of Works [voor de aannemer, rb.] consists of five elements:
(…)
4. prepare shop drawings (in Dutch: uitvoeringsgereed ontwerp fase 08 DNR Standaardtaakbeschrijving) for Permanent Works with the support of the Employer and Pier Airside Integrated Designer; design liability will remain with the Employer, (…)”

5.12 In de aanbestedingsprocedure heeft Schiphol aan de inschrijvers twee ontwerpen verstrekt. Dat was eerst het Definitief Ontwerp en later het Technisch Ontwerp. BN-TAV heeft mede op basis van deze ontwerpen een definitieve aanbieding gedaan, voorzien van een projectplanning. Schiphol heeft in april 2018 besloten om het project aan BN-TAV te gunnen. Op verzoek van BN-TAV is de Tender Strategy Letter onderdeel geworden van het contract en is het concept-contract verder aangepast zodat de toezeggingen in de Tender Strategy Letter over de ontwerpverantwoordelijkheid in het contract volledig werden weergegeven. Partijen hebben daarna op 17 mei 2018 het contract getekend.

5.13 Een en ander betekent dat partijen hebben afgesproken dat Schiphol onder het contract verantwoordelijk is voor het Technisch Ontwerp en dat BN-TAV verantwoordelijk is voor het maken van shop drawings. Shop drawings zijn tekeningen die gemaakt worden op basis van het ontwerp, aan de hand waarvan de onderdelen van het werk worden uitgevoerd. Partijen hebben daarbij ook afgesproken dat (extra) werkzaamheden die voortkomen uit fouten in het ontwerp moeten worden afgehandeld volgens de procedure van de ‘variations’ (meer/minderwerk) in het contract. De wijzigingen in de prijs en de planning van het werk als gevolg van de (extra) werkzaamheden werden op die manier verwerkt. Als daarmee extra kosten waren gemoeid, kwamen die zodoende ten laste van Schiphol. BN-TAV kon daarbij om tijdverlenging verzoeken bij de Engineer.

5.14 Zowel in de weken voor als in de weken na het sluiten van het contract heeft Schiphol wijzigingen aangebracht in het Tender Design. Tegelijkertijd heeft BN-TAV in de daarop volgende maanden haar zorgen geuit over de kwaliteit van het Tender Design en meegedeeld geen shop drawings (werktekeningen) te kunnen maken op basis van het Tender Design. Ook werden naar aanleiding van Requests for Information van BN-TAV ontwerpveranderingen aangebracht door de Engineer.

5.15 BN-TAV heeft (in haar optiek) niet altijd de benodigde ontwerpinformatie gekregen in reactie op haar Requests for Information. Zo heeft BN-TAV op 9 mei 2018 verzocht om ontwerpinformatie voor de staalconstructie. Deze heeft zij niet gekregen, waarop zij een Notice of Claim heeft ingediend op 11 juni 2018 waarin zij heeft aangegeven dat het project vertraging oploopt door het ontbreken van de ontwerpinformatie. Tijdens voortgangsvergaderingen heeft BN-TAV de Engineer herhaaldelijk verzocht om aangepaste en gecoördineerde ontwerptekeningen. Daarop heeft de Engineer later in juni 2018 uiteindelijk meegedeeld dat er geen nieuwe ontwerptekeningen zouden worden verstrekt. Verder heeft BN-TAV op 2 juli 2018 drie kennisgevingen aan Schiphol gestuurd met betrekking tot de ontbrekende ontwerpinformatie over luchtbehandelingsunits, compliance problemen in sanitairsystemen en ontwerpproblemen met betrekking tot laagspanningskabels. De Engineer had volgens BN-TAV telkens niet afdoende informatie gegeven in reacties op Requests For Information van BN-TAV .

5.16 In juli 2018 heeft BN-TAV een presentatie gegeven aan het bestuur van Schiphol waarin zij Schiphol heeft geïnformeerd over fouten in het ontwerp en heeft meegedeeld dat het Employer’s Design onvoldoende was uitgewerkt om shop drawings op te stellen. Er was volgens BN-TAV een ‘design gap’, een verschil tussen de mate waarin het ontwerp van Schiphol was uitgewerkt en de mate waarin dat ontwerp uitgewerkt moest zijn om BN-TAV in staat te stellen de shop drawings op te stellen. Schiphol heeft het bestaan van een design gap in haar brief van 7 augustus 2018 betwist en gewezen op de verplichting van BN-TAV een ‘construction ready design’ op te stellen. Daarop heeft BN-TAV gereageerd bij brief van 29 augustus 2018 waarin zij er op wijst dat zij geen ontwerpverplichtingen heeft volgens het contract. Het verschil van mening over de ontwerpverplichtingen bleef tijdens de hele duur van de samenwerking en daarna een bron van onenigheid.

5.17 Als praktische oplossing voor de problemen heeft de Engineer in september 2018 een ‘cluster workshop approach’ aangekondigd. Bij die werkwijze zou de Designer de ontwerpproblemen identificeren aan de hand van Requests for Information van BN-TAV en zou BN-TAV intussen verdergaan met de voorbereidingen voor de shop drawings. De werkwijze bestond onder andere uit:
“(…) 1. Resolving design efficiency issues and mitigate further design delays
(…)
b. Workshop approach to be implemented with SNBV Schiphol, rb], PMCM, designers, contractor [ BN-TAV , rb] and supply chain – SNBV to lead a series of daily design workshops to address queries, identified errors and agree solutions at the workshops with information release (signed by all parties) which will be captured on a follow up set of shop
drawings by BNT [ BN-TAV , rb]. AECOM to make decisions, client to resolve disagreements. The shop drawings will be signed and approved by AECOM and confirmed as updated Construction Drawings (IFC).
(…)
2. Errors and omissions payment of changes
a. The Correction of errors and omissions will be addressed as variations to the contract.
b. (…)
c. SNBV is committed to regular, timely agreement of changes and variations which will be fairly compensated.
(…)”

5.18 De cluster workshop approach heeft niet het beoogde effect gehad en het werk heeft (verdere) vertraging opgelopen. BN-TAV en Schiphol verwijten elkaar over en weer zich onvoldoende te hebben ingezet. Volgens BN-TAV lag het, kort gezegd, aan het gebrek aan ontwerpinformatie die zij kreeg van de Designer waardoor telkens meerdere versies van shop drawings nodig waren. BN-TAV stelt dat de fouten en omissies in het ontwerp van Schiphol te groot waren om via RFI’s en workshops op te lossen (het oplossen van een probleem in één bouwdiscipline, zoals de staalconstructie, leidde bijvoorbeeld tot nieuwe problemen in een andere ontwerpdiscipline). Volgens Schiphol heeft BN-TAV zich niet gehouden aan haar verplichtingen om de ontwerpen verder uit te werken en ontbrak het bij BN-TAV aan coördinatie van het werk en de onderaannemers. In de periode van oktober 2018 tot februari 2019 hebben BN-TAV en Schiphol samen met de Designer en Engineer meerdere keren vergaderd over de problemen in de workshops en de uitvoering van het werk. Zij zijn uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat een nieuwe werkwijze nodig was. Het vervolgens opgestelde plan van aanpak is opgenomen in Amendment 004.

Amendment 004

5.19 Op 3 april 2019 is Amendment 004 in werking getreden. Daarin staan onder andere het plan van aanpak en nieuwe afspraken over de opleverdatum, de variations en de contractprijs. De volgende afspraken zijn opgenomen in Amendment 004:
Er worden op structurele basis workshops gehouden om het ontwerp te verbeteren. De Designer zit de workshops voor, levert de benodigde ontwerpinformatie aan en neemt de ontwerpbeslissingen.
BN-TAV krijgt binnen zes maanden de ontbrekende ontwerpinformatie om een uitvoeringsgereed ontwerp te kunnen opstellen.
De nieuwe opleveringsdatum is 15 december 2020.
De nieuwe contractprijs is € 299.000.000.
Goedkeuring van de variations genoemd in bijlage A.

5.20 Op 19 april 2019 zijn Schiphol en de Designer ter uitvoering van het plan van aanpak een variation overeengekomen. In het variation-document staat hierover:
“(…)
Reason for Variation
To bridge the the gap and develop TD to Construction Ready Design together with the general Contractor as its is not part of the Consultant or the General Contractor Pier contracts (…)”

5.21 Uit deze documenten concludeert de rechtbank dat er een ‘gap’ zat tussen de opdracht van Schiphol aan de Designer en de opdracht van Schiphol aan BN-TAV . De afspraken in Amendment 004 zien er onder meer op om de (ontwerp)problemen die door de ruimte tussen deze contracten zijn ontstaan, op te lossen.

5.22 Het plan van aanpak heeft niet geleid tot de door BN-TAV en Schiphol gewenste voortgang in het werk. Zij verschillen van mening over de oorzaak daarvan. Volgens BN-TAV weigerde de Designer nog steeds de benodigde ontwerpinformatie aan te leveren en voerde Schiphol tot op het laatste moment talloze nieuwe wijzigingen door in het ontwerp. De onderliggende reden van het mislukken van het plan van aanpak was volgens BN-TAV dat Schiphol ook na Amendment 004 haar Designer geen opdracht had gegeven om het ontwerp verder uit te werken. Schiphol verwijt van haar kant dat BN-TAV ook niet voldoende heeft meegewerkt aan de uitvoering van het plan van aanpak. Zo was er volgens Schiphol nog steeds een gebrek aan aansturing en coördinatie van de onderaannemers door BN-TAV . Ook heeft BN-TAV na amendement 004 geen uitvoeringsgereed ontwerp aangeleverd terwijl zij daartoe wel verplicht was, aldus Schiphol.

Tender Design T2

5.23 BN-TAV en de Designer hebben op 8 oktober 2019 gezamenlijk aan Schiphol en de Engineer voorgesteld om (een deel van) de werkzaamheden tijdelijk stil te leggen, zodat de Designer het Employer’s Design kon uitwerken. Schiphol heeft dit geweigerd.

5.24 BN-TAV en Schiphol zijn vervolgens in oktober 2019 weer met elkaar in overleg gegaan. Dit heeft geresulteerd in een memo van de Engineer van 24 oktober 2019 aan BN-TAV en de Designer met een nieuwe aanpak van de ontwikkeling van het ontwerp.

5.25 Schiphol heeft in november 2019 de Designer opdracht gegeven om Tender Design 2 (hierna ook: T2) te ontwerpen.

5.26 Ondertussen ontstond er verdere vertraging. BN-TAV heeft in die periode verschillende Requests For Information ingediend bij de Designer en de Engineer, in verband met ontwerpproblemen. In reactie op deze Requests for Information verstrekte de Engineer geen ontwerpinformatie, maar verwees in plaats daarvan naar T2 dat nog niet beschikbaar was. Uiteindelijk heeft de Engineer BN-TAV verzocht voorlopig geen Requests for Information meer in te dienen maar eerst T2 af te wachten.

5.27 BN-TAV heeft bezwaar gemaakt tegen het verzoek van de Engineer om geen Requests for Information meer in te dienen, omdat zij zonder die informatie het desbetreffende werk niet kon uitvoeren. BN-TAV heeft de Engineer meegedeeld dat zij de reacties op de Requests for Information nodig heeft om shop drawings te maken. Zij heeft daarom verzocht deze werkzaamheden op te schorten totdat zij T2 had ontvangen. De Engineer heeft dit geweigerd.

5.28 BN-TAV heeft de eerste set documenten van T2 op 2 juni 2020 ontvangen. BN-TAV heeft daarop een rapport gestuurd aan Schiphol, de Engineer en de Designer. In het rapport staat dat de eerste T2 ontwerpdocumenten gebrekkig zijn op de volgende punten:
1. in de tekeningen zijn de eerdere wijzigingen en de ontwerpontwikkelingen, die
waren doorgevoerd naar aanleiding van Requests for Information, Engineers Instructions en workshops tussen mei 2018 en juni 2020, niet (volledig) verwerkt;
2. het brandveiligheidsontwerp ontbreekt terwijl dat was toegezegd;
3. er zijn veel afwijkingen van en tegenstrijdigheden tussen de aangeleverde T2-tekeningen
en de informatie die was ontvangen naar aanleiding van Requests for Information. Daarbij is het niet duidelijk of het eerste Tender Design en de shop drawings volledig zijn vervangen door de nieuwe T2 Design tekeningen.
4. in de T2 Design tekeningen komen de openstaande Requests for Information en de openstaande ontwerpproblemen niet of onvoldoende aan de orde.
5. de meeste tekeningen die met Engineer’s Instruction 260 zijn afgegeven zijn niet op het LoD 350-niveau, omdat ze geen volledige oplossing bieden waarin het constructief ontwerp, bouwkundig ontwerp en het installatietechnisch (MEP) ontwerp op elkaar zijn afgestemd.

5.29 In workshops met BN-TAV en de Engineer zijn de T2 ontwerpen verder ontwikkeld en gecorrigeerd. Er zijn daarvoor ruim 900 T2 workshops gehouden. De Designer heeft tot aan de beëindiging van het contract nieuwe T2 ontwerpen aan BN-TAV gestuurd.

Tussenconclusie

5.30 De rechtbank maakt uit de hiervoor onder 5.9 tot en met 5.29 genoemde omstandigheden op dat er gedurende de hele periode van het project problemen waren met de uitvoering van het werk als gevolg van tekortkomingen in het technisch ontwerp (Tender Design en T2) van de Designer op fundamentele punten, waaronder het ontwerp van de staalconstructie van de A-pier. De verantwoordelijkheid voor het ontwerp ligt bij Schiphol, omdat het contract middels onder meer de Tender Strategy Letter de ontwerpverplichtingen en de aansprakelijkheid voor het ontwerp bij Schiphol legt (zie 5.10). Het was onder het contract de verantwoordelijkheid van Schiphol om BN-TAV in staat te stellen om op basis van het ontwerp shop drawings te maken. Daarin is Schiphol onvoldoende geslaagd.

5.31 Tijdens het aanbestedingstraject heeft Schiphol het ontwerp in de vorm van eerst het Definitief Ontwerp en later het Technisch Ontwerp aan BN-TAV verstrekt. BN-TAV heeft met verschillende beoogde onderaannemers voorbereidingen getroffen met een geïntegreerde project management aanpak en ontwerpwerkzaamheden (detailberekeningen) op basis van de door Schiphol aangeleverde ontwerpdocumenten. Aan de hand daarvan heeft BN-TAV een definitieve aanbieding gedaan en een nieuwe versie van de Projectplanning ingediend. Zoals door BN-TAV verklaard tijdens de mondelinge behandeling was het op dat moment ook voor BN-TAV duidelijk dat het ontwerp dat door Schiphol was aangeleverd onvolkomenheden bevatte. Door onder die omstandigheid desondanks de opdracht te aanvaarden, heeft BN-TAV tevens de waarschijnlijkheid aanvaard dat de onvolkomenheden tot complicaties zouden leiden. Van BN-TAV mag onder die omstandigheden worden verwacht dat zij zich met Schiphol zou inspannen om eventuele problemen op te lossen. Dit neemt niet weg dat Schiphol in deze de grootste verantwoordelijkheid draagt als opdrachtgever en de partij die verantwoordelijk is voor het ontwerp.

5.32 Vrijwel direct na de start van de werkzaamheden heeft BN-TAV geconstateerd dat de tekortkomingen in het ontwerp tot problemen in de uitvoering van het werk leidden. Zij heeft dit kenbaar gemaakt aan Schiphol. BN-TAV en Schiphol hebben samen met de Designer en de Engineer gaandeweg op verschillende manieren geprobeerd om de problemen op te lossen, maar zij zijn daarin onvoldoende geslaagd. Omdat het deels ging om essentiële kwesties heeft BN-TAV meerdere keren verzocht om het werk stil te leggen om de ontwerpproblemen op te lossen alvorens verder te werken. Schiphol heeft dit telkens geweigerd en opdracht gegeven door te werken. Het risico dat partijen hebben genomen door aan de slag te gaan met een onvolmaakt ontwerp en vervolgens door te gaan met het werk zonder bepaalde essentiële problemen deugdelijk te adresseren, komt daarom grotendeels voor Schiphol.

De verweten tekortkomingen in de Termination Notice van 28 november 2021

5.33 Uit de beëindigingsbrief (zie 3.18) en Schiphols standpunt in deze procedure (zie 5.5) blijkt dat de verwijten die Schiphol aan haar beëindiging ten grondslag legt niet zien op de discussie rondom de ontwerpverantwoordelijkheid. De vijftien Notices to Correct (NtC’s) die de Engineer namens Schiphol heeft gestuurd aan BN-TAV in de periode van 3 mei 2021 tot en met 23 november 2021 gaan over de volgende vier onderwerpen (de nummering van de NtC’s is overgenomen uit de tabel in de beëindigingsbrief):
Bescherming van het werk: NtC 5 t/m 7 en 13 t/m 15 (zie hierna 5.35 en verder);
Kwaliteit: NtC 1, 3, 4, 9 en 10 (zie hierna 5.87 en verder);
Planning: NtC 2 en 8 (zie hierna 5.150 en verder);
Voortgang: NtC 11 en 12 (zie hierna 5.173 en verder).

5.34 De rechtbank bespreekt de NtC’s hierna per onderwerp.

Bescherming van het werk: NtC 5 tot en met 7 en 13 tot en met 15

5.35 Schiphol stelt zich op het standpunt dat BN-TAV gedurende het hele project heeft nagelaten om het werk adequaat te beschermen tegen weersinvloeden. Daardoor is volgens Schiphol schade ontstaan. Ook stelt Schiphol zich op het standpunt dat BN-TAV heeft geweigerd om in november 2021 een derde partij ([naam 1]) eijmantoegang te verlenen tot de bouwplaats. [naam 1] zou in opdracht van Schiphol beschermingsmaatregelen treffen.

5.36 BN-TAV stelt zich op het standpunt dat zij aan NtC 5, 6 en 7, die betrekking hebben op (informatieverstrekking over) de bescherming van het werk, heeft voldaan. Volgens BN-TAV heeft zij tijdens de uitvoering van het project steeds naar beste vermogen tijdelijke beschermingsconstructies gerealiseerd. Verder stelt BN-TAV dat NtC 13, 14 en 15 ongegrond zijn, omdat zij niet gehouden was om [naam 1] toegang tot de bouwplaats te verlenen.

NtC 5, Informatieverstrekking over beschermingsmaatregelen, 13 oktober 2021

5.37 In NtC 5 heeft de Engineer, onder verwijzing naar een eerdere brief van 28 september 2021, aan BN-TAV verzocht om uiterlijk op 19 oktober 2021 alsnog informatie te verstrekken over maatregelen ter bescherming van het werk. In de eerdere brief van 28 september 2021 van de Engineer staat onder meer het volgende:
“(…) Preservation / maintenance plans for the remaining equipment / installations whilst discussed at various meetings remain outstanding and are now required to be submitted to the Engineer as a matter of urgency. (…)
As part of the submission the Engineer further requires details of how the Contractor will establish the current condition of the installed Works (…).”

5.38 In een brief van 26 oktober 2021 heeft BN-TAV gereageerd op NtC 5 en de brief van 28 september 2021 van de Engineer.

Standpunt Schiphol

5.39 BN-TAV heeft niet voldaan aan NtC 5, omdat zij pas reageerde op 26 oktober 2021. Dat was na de gestelde termijn. De reactie van BN-TAV was ook onvolledig. Zo schreef BN-TAV bijvoorbeeld dat het verwarmingsplan bijna klaar was en eerder al met de Engineer was gedeeld, maar dat klopt niet. Op 14 oktober 2021 had de Engineer van BN-TAV slechts enkele concepten van tekeningen ontvangen met een update van wat er nog moest gebeuren.

Standpunt BN-TAV

5.40 BN-TAV heeft aan NtC 5 voldaan. In de brief van 26 oktober 2021 heeft zij haar actieplan gedeeld om de weersbestendigheid van het gebouw te garanderen en informatie gegeven over welke maatregelen al waren getroffen. Al eerder, op 20 oktober 2021, had BN-TAV het verwarmingsplan met de Engineer gedeeld. Overigens heeft BN-TAV onverplicht aan NtC 5 voldaan, omdat er geen contractuele verplichting bestond om de gevraagde informatie te verstrekken.

Oordeel rechtbank

5.41 De rechtbank verwerpt het standpunt van BN-TAV dat zij niet gehouden was om de gevraagde informatie te verstrekken. Niet ter discussie staat dat BN-TAV gedurende het contract verantwoordelijk was voor de bescherming van het werk en van de materialen. Deze verplichting is onder andere in artikel 17.2 van het contract uitdrukkelijk opgenomen. Daarnaast is in de artikelen 4.1 en 4.9 van het contract bepaald, kort gezegd, dat BN-TAV op verlangen van de Engineer gehouden is informatie te verstrekken over de (wijze van) uitvoering van het werk. Wanneer deze verplichtingen in samenhang worden bezien, volgt daaruit dat BN-TAV contractueel verplicht was om informatie over de bescherming van het werk te verstrekken aan de Engineer. Dat in NtC 5 die contractuele bepalingen niet zijn genoemd, doet – anders dan BN-TAV meent – geen afbreuk aan de geldigheid van NtC 5.

5.42 In de brief van 26 oktober 2021 heeft BN-TAV informatie verstrekt over welke maatregelen zij inmiddels had genomen en welke maatregelen zij nog zou treffen. In de reactie daarop van 28 oktober 2021 heeft de Engineer over de verstrekte informatie geen inhoudelijke opmerkingen gemaakt. Mede gelet op de inhoud van beide brieven heeft Schiphol niet duidelijk gemaakt in welk opzicht BN-TAV inhoudelijk niet aan haar verplichting tot informatieverstrekking heeft voldaan. De rechtbank volgt Schiphol niet in het standpunt dat het verwarmingsplan eerder nog niet volledig was gedeeld met de Engineer. BN-TAV had op 20 oktober 2021 uitgebreide nadere informatie over het verwarmingsplan verstrekt. Waarom die nadere informatie niet toereikend zou zijn, is door Schiphol niet toegelicht. Dat had wel op haar weg gelegen, gelet op de gemotiveerde stellingname van BN-TAV .

5.43 In NtC 5 is BN-TAV opgedragen de gevraagde informatie uiterlijk op 19 oktober 2021 aan te leveren. De geboden termijn was niet onredelijk kort omdat ook al eerder (op 28 september 2021) om informatie was gevraagd. Doordat BN-TAV pas op 26 oktober 2021 heeft gereageerd en de gevraagde informatie heeft verstrekt, heeft zij niet binnen de gestelde termijn aan NtC 5 voldaan. Niet valt in te zien hoe de door BN-TAV gestelde ontwerpproblemen haar hebben verhinderd om tijdig haar informatieverplichting na te komen. Op dit punt slaagt het beroep van BN-TAV op schuldeisersverzuim dan ook niet.

NtC 6, Bescherming van het werk, 13 oktober 2021

5.44 Gelijktijdig met NtC 5 heeft de Engineer op 13 oktober 2021 NtC 6 gestuurd. In NtC 6 is BN-TAV opgedragen om zorg te dragen voor:
de bescherming van apparatuur (waaronder roltrappen, rolbanden en liften) tegen binnendringend water in de corridor die de A-pier verbindt met de B-pier (hierna: de AB-verbinding);
het ontwikkelen van beschermingsmaatregelen op de middellange termijn voor de AB-verbinding en het aanvragen van de benodigde vergunningen;
het herstellen en verbeteren van de tijdelijke beschermingsmaatregelen tegen binnendringend water op verschillende plaatsen in de gevels en het dak van het gebouw van de A-pier.
Bij onderdeel (c) is verwezen naar een water ingress report van 6 oktober 2021, waarin de Engineer alle locaties had aangeduid waar sprake was van binnendringend water.
Voor de onderdelen (a) en (c) is een termijn van veertien dagen gesteld, voor onderdeel (b) een termijn van zeven dagen.

5.45 BN-TAV heeft in de brief van 26 oktober 2021, waarbij een aantal foto’s is gevoegd, onder meer het volgende laten weten:
(…)

5.46 BN-TAV heeft vervolgens in de brief van 26 oktober 2021 voor specifieke locaties op het project de voortgang beschreven ten aanzien van het dichten van openingen. Zij heeft ook beschreven hoe een team van medewerkers zich zal richten op de verdere werkzaamheden op dit punt en uitgelegd hoe dit team over de komende weken zal worden uitgebreid. Ten slotte heeft BN-TAV nogmaals gewezen op het verwarmingsplan dat is gedeeld met de Engineer.

5.47 In een brief van 28 oktober 2021 schrijft BN-TAV ter nadere toelichting over de drie afzonderlijke in NtC 6 genoemde onderdelen het volgende:

5.48 Bij de reactie van 28 oktober 2021 heeft BN-TAV foto’s gevoegd, evenals een lijst waarin puntsgewijs (voor elk van de in het water ingress report van 6 oktober 2021 genoemde locaties waar sprake was van binnendringend water) is aangegeven welke actie wanneer wordt uitgevoerd.

5.49 In een brief van 28 oktober 2021 (die naar de rechtbank aanneemt de hiervoor genoemde brief van BN-TAV van dezelfde datum heeft gekruist) heeft de Engineer met betrekking tot de status van de onderdelen (a) en (b) uit NtC 6 het volgende geschreven: “Not complete by 25th October 2021”, respectievelijk: “Not received by 25th October 2021”.
Met betrekking tot onderdeel (c) uit de NtC 6 heeft de Engineer verwezen naar aangehechte tekeningen en opgemerkt dat daarop is aangegeven welke beschermingselementen nog niet volledig zijn. Specifiek in reactie op de inhoud van de brief van 26 oktober 2021 heeft de Engineer laten weten dat niet alles daadwerkelijk is uitgevoerd waarvan BN-TAV had gezegd dat dat was uitgevoerd, waaronder deuropeningen in de gevel van de A-pier en de gatehouses evenals gevelopeningen in de AB-verbinding.

5.50 BN-TAV heeft op 12 november 2021 gereageerd op onder andere de brief van de Engineer van 28 oktober 2021. BN-TAV heeft daarin laten weten dat de beweringen van de Engineer in diens brief van 28 oktober 2021 niet juist zijn, aangezien BN-TAV de meeste van de daarin genoemde openstaande posten reeds heeft aangepakt, zoals BN-TAV in haar brief van 28 oktober 2021 al kenbaar had gemaakt.

Standpunt Schiphol

5.51 Schiphol stelt zich op het standpunt dat BN-TAV niet heeft voldaan aan NtC 6. Dat onderbouwt zij als volgt.

5.52 Gedurende het project – en zolang het gebouw nog niet permanent was afgedicht – was BN-TAV verplicht het werk te beschermen tegen weersinvloeden en om tijdelijke maatregelen te treffen om het gebouw wind- en waterdicht te maken. In die verplichting is BN-TAV tekortgeschoten. De Engineer hieeeft BN-TAV al vanaf september 2019 meerdere keren gewezen op gebrekkige bescherming van het werk. Zo heeft de Engineer van september 2019 tot november 2021 vele water ingress reports gestuurd over lekkages, waterschades en gebrek aan beschermingsmaatregelen. Dat heeft niet tot verbetering geleid, zo blijkt ook uit het water ingress report van 6 oktober 2021. Daarin heeft de Engineer opgemerkt dat de meeste problemen hetzelfde zijn als het jaar daarvoor.

5.53 Als laatste remedie is NtC 6 gestuurd op 13 oktober 2021. Aan die NtC heeft BN-TAV geen gehoor gegeven. BN-TAV schreef in haar brief van 28 oktober 2021 ten onrechte dat zij alle beschermingsmaatregelen in de AB-verbinding al had uitgevoerd, bezig was met de tijdelijke afsluiting van de AB-verbinding en voorzorgsmaatregelen aan het uitvoeren was bij de gehele gevel en het dak. De realiteit was dat op tientallen plekken in de AB-verbinding en de rest van het gebouw nog sprake was van lekkages. De foto’s die BN-TAV bij haar reactie van 28 oktober 20201 heeft gevoegd, tonen niet aan dat zij daadwerkelijk de noodzakelijke maatregelen had getroffen. Op nadien door de Engineer en door WSP Nederland B.V. (een door Schiphol ingeschakelde deskundige) gemaakte foto’s is bijvoorbeeld nog een groot aantal openingen in de gevel van het gebouw te zien, evenals vocht op de vloer.

5.54 De weersbestendigheid van de A-pier staat los van de door BN-TAV gestelde ontwerpproblemen. Eventuele ontwerpproblemen stonden er niet aan in de weg om beschermingsmaatregelen te nemen. Dat blijkt ook uit het rapport van WSP. BN-TAV heeft er zelf voor gekozen kwetsbare apparatuur te plaatsen en materialen te gebruiken, terwijl het gebouw nog niet wind- en waterdicht was. Daarmee was sprake van een onlogische volgorde in de uitvoering van werkzaamheden. Voor zover enige ontwerpproblemen al een beletsel zouden zijn geweest om het gebouw permanent te dichten, dan had BN-TAV nog steeds tijdelijke maatregelen ter bescherming van het werk kunnen nemen.

5.55 Doordat BN-TAV het werk jarenlang heeft blootgesteld aan weer en wind is veel schade ontstaan. Zo is de in 2019 op de stalen balken aangebrachte Monokote-coating als gevolg van de blootstelling aan weersinvloeden onthecht en niet meer brandwerend. Verder is schade ontstaan aan roltrappen, rolbanden en liften, doordat deze zowel voor als na de installatie daarvan niet goed zijn beschermd tegen weersinvloeden.

Standpunt BN-TAV

5.56 BN-TAV stelt dat zij, voor zover zij daartoe gehouden was, opvolging heeft gegeven aan NtC 6. Dat onderbouwt zij als volgt.

5.57 BN-TAV had geen verplichting om gedurende de gehele uitvoering van het project te zorgen dat het gebouw volledig wind- en waterdicht was, dat alle openingen in de gevel en het dak waren gedicht of dat er geen enkele watertoetreding was in het gebouw. In het contract staat dat BN-TAV de verantwoordelijkheid draagt voor de zorg van het werk totdat het taking-over certificate is afgegeven. De wijze waarop deze verplichting is geformuleerd, laat de praktische invulling voor de zorg voor het werk over aan de aannemer. De A-pier was in aanbouw en pas voor circa 60% gereed. Het is naar zijn aard onmogelijk om een gebouw in aanbouw volledig wind- en waterdicht te houden. Dat gebeurt pas in de laatste stadia van de bouw, zeker bij een project van deze omvang en complexiteit. BN-TAV heeft tijdig afdoende maatregelen genomen om binnendringen van water in het gebouw te voorkomen. De hoeveelheden water op de foto’s waarnaar Schiphol verwijst, zijn niet problematisch en ook niet ongebruikelijk bij een gebouw dat in aanbouw is. Verder was er een preservation plan uit oktober 2020, waarin is beschreven hoe de PTI-werkzaamheden zouden worden beschermd. BN-TAV is dus niet tekortgekomen in haar verplichting om het werk te beschermen.

5.58 Met de door Schiphol geschetste tijdlijn, suggereert Schiphol dat zij continu klaagde over een gebrek aan bescherming van het werk. Dat is onjuist. In de periode van juli 2020 tot eind september 2021 heeft de Engineer alleen op 19 november 2020 en op 1 december 2020 een water ingress report gestuurd. Tussen dat laatste rapport en het water ingress report van 5 oktober 2021 zat een periode van meer dan tien maanden waarin helemaal geen discussie was over vermeend gebrekkige bescherming van het werk.

5.59 BN-TAV heeft tijdig afdoende maatregelen genomen om binnendringen van water in het gebouw te voorkomen. Gedurende het werk heeft BN-TAV een gedeeltelijk weerbestendige buitengeschil aangebracht, met tijdelijke beplating om openingen af te dekken. Van een onaanvaardbaar niveau van binnendringend water was geen sprake. Voor zover water het gebouw was binnengedrongen, betrof dit voornamelijk locaties op de betonnen vloer. Dit water werd weggeveegd zodat het geen schade aan apparatuur kon aanrichten. Ook waren bijvoorbeeld de roltrappen voorzien van een dubbele laag beschermend plastic. Dat is op foto’s te zien. Ook in de periode vanaf oktober 2021 is het werk voldoende beschermd geweest.

5.60 Verder heeft BN-TAV geen verkeerde bouwvolgorde gehanteerd. Die bouwvolgorde werd gedicteerd door het (gebrekkige) Employer’s Design van Schiphol. Zo was het onmogelijk om de PTI-werkzaamheden pas te installeren na het volledig wind- en waterdicht maken van het gebouw. De enige manier om de roltrappen, liften en rolpaden te installeren, was namelijk om deze tegelijkertijd met het opbouwen van de staalconstructie van bovenaf met een kraan het gebouw in te hijsen. Dat is de reden dat die werkzaamheden zijn gedaan terwijl het gebouw nog niet wind- en waterdicht was. Bovendien waren de problemen met het Employer’s Design er de oorzaak van dat het gebouw lange tijd niet wind- en waterdicht kon worden gemaakt. Essentiële ontwerpinformatie ontbrak en het werk werd daarnaast bemoeilijkt door de continu stroom aan ontwerpwijzigingen die door Schiphol gedurende het project werd doorgevoerd.

5.61 Er is geen grote schade ontstaan door onvoldoende bescherming van het werk. Gedurende het project is enkel beperkte en plaatselijke schade ontstaan aan de Monokote-coating. Dit is bovendien maar voor een klein deel veroorzaakt door water. In de meeste gevallen was de schade het gevolg van door de Engineer opgedragen variations aan bijvoorbeeld de staalconstructie waardoor de Monokote-coating moest worden verwijderd en hersteld. Ten tijde van de beëindiging voldeed de Monokote-coating aan de eisen uit het contract. Aan de PTI-installaties is evenmin schade ontstaan door onvoldoende beschermingsmaatregelen. Slechts op één roltrap is roest geconstateerd, maar dat is niet veroorzaakt door water maar door een kwaliteitsprobleem met de coating. Aan het door Schiphol overgelegde rapport van Schindler van 22 juni 2022 komt geen betekenis toe. Dat rapport is zeven maanden na de beëindiging van het contract opgesteld. Voor die nadien geconstateerde schade is BN-TAV niet verantwoordelijk. Zo heeft Schiphol na de beëindiging een deel van de tijdelijke beschermingsconstructies verwijderd met er blootstelling aan weersinvloeden tot gevolg. Ten tijde van het bezoek van BN-TAV aan de bouwplaats op 3 februari 2022 was dat ook zichtbaar.

Oordeel rechtbank

5.62 In artikel 17.2 van het contract is onder meer bepaald: “The Contractor shall take full responsibility for the care of the Work and Goods”. In artikel 4.1 van de Employer’s Requirements Part B staat dat “the Contractor shall be responsible for the protection and maintenance of Permanent and Temporary Works for the duration of the Contract”. In artikel 7.1 van de Employer’s Requirements Part B staat dat “The Contractor will be responsible for the protection of all materials stored on site for incorporation into the Works”.

5.63 Op basis van voornoemde bepalingen rustte op BN-TAV (ook) de verplichting om het werk en de materialen te beschermen tegen weersinvloeden. Welke maatregelen in dit verband redelijkerwijs van BN-TAV verlangd konden worden, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet in de eerste plaats in ogenschouw worden genomen dat de A-pier in het najaar van 2021 nog een bouwwerk in aanbouw was. Volledige wind- en waterdichtheid kan bij die stand van het werk dan niet worden verwacht. Evenmin kan van de aannemer worden verlangd elke vorm van watertoetreding te voorkomen. Wel dient de aannemer adequate maatregelen te treffen om watertoetreding zo veel mogelijk tegen te gaan. Zolang de buitengeschil van het gebouw nog niet permanent kan worden gesloten, zal daarbij gebruik moeten worden gemaakt van tijdelijke beschermingsconstructies. Zo zullen bijvoorbeeld grotere openingen in de gevel of het dak met dergelijke constructies moeten worden dichtgemaakt. Kleinere openingen, zoals kieren etc., zullen niet altijd kunnen worden gedicht en dat kan van de aannemer ook niet worden gevergd. Datzelfde geldt voor openingen die noodzakelijk zijn voor toegang of de uitvoering van werkzaamheden. Aangezien watertoetreding niet altijd kan worden voorkomen, terwijl zich in de in aanbouw zijnde A-pier in het najaar van 2021 kwetsbare installaties en materialen bevonden, kan van de aannemer worden verlangd ook beschermingsmaatregelen voor die installaties en materialen te treffen.

5.64 Bij de vraag of (en zo ja welke) beschermingsmaatregelen BN-TAV had moeten treffen, zijn niet van belang de door BN-TAV gestelde ontwerpproblemen met het Employer’s Design en de vertraging die daardoor is ontstaan bij het aanbrengen van het dak en de gevelelementen. In de eerste plaats moet de situatie in oktober 2021 worden beoordeeld, omdat NtC 6 toen is uitgevaardigd. De vertraging bij het permanent kunnen dichten van het dak was toen niet meer aan de orde, want die heeft zich volgens de eigen stelling van BN-TAV voorgedaan van september 2019 tot april 2021, waarna BN-TAV naar eigen zeggen in april 2021 de laatste opening in het dak permanent heeft kunnen sluiten (behoudens, zo begrijpt de rechtbank, de uitsparing in het dak voor tenminste één van de buggy-liften). In de tweede plaats geldt dat, voor zover ontwerpproblemen een beletsel waren om het gebouw eerder permanent te dichten, dat BN-TAV uiteraard niet ontslaat van de verplichting om tijdelijke, adequate beschermingsmaatregelen te treffen. Eventuele ontwerpproblemen hebben BN-TAV dan ook niet verhinderd om haar eigen verplichting (het treffen van beschermingsmaatregelen) na te komen. Anders dan BN-TAV heeft betoogd, is van schuldeisersverzuim op dit punt dan ook geen sprake.

5.65 BN-TAV heeft niet, althans onvoldoende, betwist dat ten tijde van het uitvaardigen van NtC 6 op 13 oktober 2021 sprake was van een situatie die noodzaakte tot het treffen van (aanvullende) beschermingsmaatregelen tegen weersinvloeden. Zo waren er toen meerdere (grote) openingen in de gevel van de A-pier, deden zich op tientallen locaties lekkages voor en waren nog niet alle PTI-installaties voldoende beschermd. Dit blijkt ook uit de brief van 28 september 2021 van de Engineer aan BN-TAV , het water ingress report van 6 oktober 2021 en de brief van 26 oktober 2021 van BN-TAV zelf. De Engineer mocht dan ook gebruik maken van de bevoegdheid om een NtC uit te vaardigen.

5.66 De rechtbank volgt BN-TAV niet in haar standpunt dat de in NtC 6 gegunde termijn van veertien dagen respectievelijk zeven dagen onredelijk kort was. Ten eerste heeft BN-TAV , terwijl dat wel van haar had mogen worden verwacht, niet toegelicht waarom die termijnen te kort zouden zijn. Ten tweede is van belang dat de Engineer in periode voor de NtC zijn zorgen over de beschermingsmaatregelen al meermalen onder de aandacht had gebracht bij BN-TAV . Bovendien had de Engineer dat ook de twee voorgaande jaren (in de herfst/winter van 2019/2020 en die van 2020/2021) meerdere keren gedaan. Met het aantreden van een nieuwe herfst-/winterperiode in het najaar van 2021 mocht van BN-TAV worden verwacht dat zij daarop voorbereid was.

5.67 Vervolgens is de vraag of BN-TAV heeft voldaan aan NtC 6.

5.68 Onderdeel (a) ziet uitsluitend op de bescherming van de zogeheten PTI-apparatuur (roltrappen, rolbanden en liften) in de AB-verbinding. In haar brieven van 26 oktober en 28 oktober 2021 heeft BN-TAV meegedeeld dat zij alle PTI-apparatuur in de AB-verbinding had ingepakt. Op de door BN-TAV overgelegde foto’s van de AB-verbinding is zichtbaar dat PTI-apparatuur inderdaad is ingepakt. Schiphol heeft op dit punt alleen maar in algemene zin aangevoerd dat BN-TAV toen niet alle beschermingsmaatregelen in de AB-verbinding had uitgevoerd. Die algemene stellingname volstaat hier niet, ook omdat Schiphols standpunt niet wordt gestaafd door de door haar overgelegde foto’s. Dat betekent dat ervan uit moet worden gegaan dat BN-TAV tijdig heeft voldaan aan onderdeel (a) van NtC 6.

5.69 Onderdeel (b) heeft betrekking op het ontwikkelen van beschermingsmaatregelen op de middellange termijn voor de AB-verbinding en het aanvragen van de daarvoor benodigde vergunningen. Niet in geschil is dat BN-TAV de benodigde vergunningen tijdig heeft aangevraagd en nadien ook heeft verkregen. Ten aanzien van dit onderdeel heeft Schiphol uitsluitend gesteld dat het beschermingsplan van BN-TAV onvoldoende was, omdat de kans bestond dat materialen zouden loskomen en op geparkeerde vliegtuigen zouden vallen. Daarbij heeft Schiphol verwezen naar een brief van de Engineer van 18 november 2021. In die brief staat het echter net iets anders. Daar merkt de Engineer op dat de getroffen tijdelijke maatregelen (frames met versterkt folie) onvoldoende robuust zijn in verband met de jet blast van een vliegtuig. Het bestand zijn tegen de jet blast van een vliegtuig is echter niet zonder meer iets dat van BN-TAV in het kader van de tijdelijke beschermingsmaatregelen kan worden gevergd. Ook op dit punt moet daarom worden vastgesteld dat BN-TAV tijdig heeft voldaan aan NtC 6.

5.70 Onderdeel (c) ziet op tijdelijke beschermingsmaatregelen tegen binnendringend water op verschillende plaatsen in de gevels en het dak van het gebouw van de A-pier. Met betrekking tot dit onderdeel is de rechtbank van oordeel dat BN-TAV op 26 oktober 2021 niet volledig had voldaan aan NtC 6. In het midden kan blijven of BN-TAV alle werkzaamheden waarvan zij in haar brief van 26 oktober 2021 had gezegd die te hebben verricht, op dat moment ook daadwerkelijk had uitgevoerd, want er waren daarnaast nog andere werkzaamheden noodzakelijk waarvan vaststaat dat die in elk geval nog niet waren uitgevoerd. Dat blijkt ook uit de eigen uitlatingen van BN-TAV . Zo kondigt BN-TAV in haar brief van 26 oktober 2021 aan dat de tijdelijke afdichtingswerkzaamheden bij de ‘back-pack area’ over twee weken klaar zullen en dat de façade-openingen uiterlijk op 12 november dicht zullen worden gemaakt. Verder schrijft BN-TAV in haar brief van 28 oktober 2021 dat de tijdelijke afsluiting van de AB-verbinding nog werk in uitvoering is, dat zij openingen in de aansluitingen tussen de AB-verbinding en de A-pier beoogt te voltooien in week 44 (de week van 1 tot en met 7 november) en dat de beschermingsmaatregelen tegen binnendringend water op verschillende plaatsen in de gevels en het dak van het gebouw van de A-pier op dat moment worden uitgevoerd. Uit een en ander volgt dus dat BN-TAV op 27 oktober 2021 nog niet alle benodigde beschermingsmaatregelen had verricht die op grond van NtC 6 van haar konden worden verlangd. In zoverre heeft BN-TAV niet volledig aan NtC 6 voldaan.

NtC 7, Bescherming van het werk, 2 november 2021

5.71 In NtC 7 heeft de Engineer zich op het standpunt gesteld dat BN-TAV niet had voldaan aan NtC 5 en NtC 6. BN-TAV is in NtC 7 (opnieuw) opgedragen om uiterlijk op 12 november 2021 beschermingsmaatregelen te treffen en informatie aan te leveren, in het bijzonder:

5.72 In een brief van 12 november 2021 heeft BN-TAV gereageerd op NtC 7. Daarbij heeft zij ten aanzien van elk van de onderdelen (a) tot en met (g) van NtC 7 een reactie gegeven. De brief is voorzien van een groot aantal bijlagen, waaronder foto’s, een warmteplan en vergunningsinformatie.

5.73 In een brief van eveneens 12 november 2021 (die naar de rechtbank begrijpt de brief van BN-TAV van dezelfde dag heeft gekruist) heeft de Engineer meegedeeld dat zij aan de hand van de situatie op die dag om 16:00 uur heeft geconstateerd dat BN-TAV aan geen van de genoemde onderdelen in NtC 7 heeft voldaan.

5.74 Bij brief van 15 november 2021 heeft BN-TAV gereageerd. Daarna heeft de Engineer op 16 november en 8 december 2021 brieven gestuurd met daarbij foto’s van de situatie ten tijde van beëindiging van het contract.

Standpunt Schiphol

5.75 BN-TAV heeft niet voldaan aan NtC 7. Vele openingen en lekkages bleven bestaan in de AB-verbinding, ook rondom de apparatuur. Zelfs op het moment van de beëindiging van het contract (eind november) waren er nog veel problemen met wateroverlast. Tientallen foto’s tonen dat aan. Met betrekking tot de in het water ingress report van 6 oktober 2021 geïdentificeerde openingen en lekkages slaagde BN-TAV er opnieuw niet in om die te verhelpen. Het plan voor de klimaatbeheersing was onvoldoende. Op 12 november 2021 was ook nog geen enkele zone verwarmd. Verder wordt verwezen naar de vele brieven van de Engineer.

5.76 BN-TAV stelt ten onrechte dat de in NTC 7 gegeven termijn van tien dagen niet redelijk zou zijn. NtC 7 was in essentie een kopie van wat al in NtC 5 en NtC 6 op 13 oktober 2021 aan BN-TAV was opgedragen. Daardoor had BN-TAV ten minste een maand om hieraan te voldoen. Bovendien was BN-TAV al eerder gewezen op haar tekortkoming om het werk te beschermen.

Standpunt BN-TAV

5.77 NtC 7 voorzag niet in een redelijke termijn voor BN-TAV om daar gehoor aan te geven. BN-TAV had al de nodige maatregelen genomen om het werk te beschermen en was erin geslaagd om vrijwel alle locaties waar water het gebouw kon binnendringen, te sluiten. De nog bestaande openingen zouden uiterlijk in december 2021 worden dichtgemaakt. NtC 7 was, net als de andere in november 2021 gestuurde NtC’s, niet werkelijk bedoeld om BN-TAV nog een kans te geven om haar verplichtingen na te komen. Schiphol had namelijk toen al besloten het contract te ontbinden. NtC 7 en de andere in november 2021 uitgevaardigde NtC’s zijn alleen verstuurd om achteraf zogenaamd de ontbinding te kunnen rechtvaardigen.

5.78 Uit de brieven van BN-TAV met de daarbij gevoegde foto’s blijkt dat BN-TAV aan NtC 7 heeft voldaan. De gevel en het dak waren nagenoeg volledig gedicht met tijdelijke beschermingsconstructies. De bij de brief van de Engineer van 16 november 2021 gevoegde foto’s waren niet actueel, want deze waren van 13 november 2021. Ten tijde van de ontbinding van het contract was sprake van een nette, droge en opgeruimde bouwplaats en had BN-TAV 95% van de openingen in de gevel dichtgezet. Vanwege de ontbinding heeft BN-TAV de beschermingswerkzaamheden niet kunnen afmaken. Dat het werk voldoende beschermd was, blijkt ook uit het HKA-rapport van 21 maart 2025 en de video-opname die BN-TAV op 29 november 2021 heeft gemaakt.

Oordeel rechtbank

5.79 In het kader van NtC 6 heeft de rechtbank geoordeeld dat BN-TAV niet is tekortgeschoten in het voldoen aan de onderdelen (a) en (b) van NtC 6. Dit betekent dat voor de onderdelen (a) en (b) van NtC 7, die een herhaling vormen van NtC 6, ten onrechte een notice to correct is uitgebracht.

5.80 Met betrekking tot de onderdelen (d) tot en met (g) van NtC 7, die hoofdzakelijk zien op gewenste (nadere) informatieverstrekking, heeft Schiphol onvoldoende duidelijk gemaakt waarom BN-TAV op deze punten is tekortgeschoten. Gelet op alle informatie die BN-TAV over deze onderdelen in haar brieven van 12 november en 15 november 2021 heeft verstrekt, heeft Schiphol haar standpunt hierover niet van een voldoende onderbouwing voorzien.

5.81 Het zwaartepunt van het geschil ligt bij het resterende onderdeel (c) van NtC 7, te weten het zo veel mogelijk voorkomen van watertoetreding door openingen in de gevels en het dak van het gebouw van de A-pier. De hiervoor aan BN-TAV geboden nadere termijn is niet onredelijk kort, omdat het zo veel mogelijk voorkomen van watertoetreding ook al in NtC 6 aan BN-TAV was opgedragen. Op basis van de door partijen overgelegde foto’s stelt de rechtbank vast dat BN-TAV de meeste openingen, waaronder de grootste openingen in de gevels, tijdig heeft gedicht. Er resteerde her en der nog wel een enkele kleinere opening in de gevel. Met betrekking tot de locaties waar lekkage was geconstateerd, had BN-TAV op een aantal daarvan inmiddels adequate maatregelen getroffen. Dat blijkt ook uit de door de Engineer bijgewerkte tekeningen, die zijn gevoegd bij de brief van 16 november 2021. Daarop is bij een flink aantal locaties vermeld ‘done’, waaruit de rechtbank begrijpt dat de betreffende punten naar tevredenheid van de Engineer waren opgelost. Dat BN-TAV op 12 november 2021 voor een groot deel adequate maatregelen had getroffen, neemt echter niet weg dat zij dat nog niet voor alle geconstateerde locaties had gedaan. Dat blijkt ook uit de eigen stellingname van BN-TAV . Zo moest een (klein) deel van de beschermingswerkzaamheden in december nog worden gedaan of afgerond. Dat betekent dat BN-TAV op 12 november 2021 niet volledig had voldaan aan onderdeel (c) van NtC 7.
NtC 13 tot en met 15, Toegang bouwplaats, 15 november, 18 november en 23 november 2021

5.82 Op 12 november 2021 heeft de Engineer laten weten dat BN-TAV volgens de Engineer niet aan haar verplichting had voldaan om het werk te beschermen tegen watertoetreding, dat Schiphol daarom haar step-in right als bedoeld in artikel 17.7 van het contract uitoefent en dat [naam 1] zal worden ingeschakeld om beschermingswerkzaamheden uit te voeren. Met een zogeheten Engineers-instructie is op 12 november 2021 aan BN-TAV opgedragen om [naam 1] toegang te verlenen tot de bouwplaats. Nadat BN-TAV op 15 november 2021 had aangegeven dat niet te zullen doen, zijn de NtC’s 13, 14 en 15 gestuurd waarin BN-TAV werd opgedragen, kort gezegd, om [naam 1] toegang te geven tot de bouwplaats. BN-TAV heeft dat niet gedaan.

Oordeel rechtbank

5.83 Artikel 17.7 van het contract luidt als volgt:
“If the Contractor fails to carry out any obligation under the Contract and fails to make good the failure and remedy it despite being required to do so by the Engineer by notice under Sub-Clause 15.1 [Notice to Correct] (within the specified reasonable time), the Employer, without prejudice to its other rights, powers and remedies under the Contract or in law, shall be entitled to make good the failure and remedy it either himself or via other persons (…).
The Contractor shall co-operate with the Employer (…).”

5.84 Artikel 3.3 van het contract luidt als volgt:
“The Engineer may issue to the Contractor (at any time) instructions which may be necessary for the execution of the Works and the remedying of any defects, all in accordance with the Contract. (…) The Contractor shall comply with the instructions given by the Engineer (…) on any matter related to the Contract. These instructions shall be given in writing.”

5.85 Beoordeeld moet worden of het door BN-TAV niet volledig voldoen aan NtC 6 en 7 rechtvaardigt dat Schiphol gebruik maakt van het in artikel 17.7 opgenomen step-in right. Daarbij is het volgende van belang. Naar zijn aard is het step-in right een ingrijpende bevoegdheid. Ten tijde van het uitvaardigen van NtC 13 tot en met 15 had BN-TAV voor het merendeel de benodigde beschermingsmaatregelen inmiddels getroffen. De tekortkoming van BN-TAV was in die zin beperkt van omvang, terwijl BN-TAV ook de resterende beschermingswerkzaamheden had ingepland en de Engineer over deze planning had geïnformeerd. Verder is niet gebleken dat er vanaf 12 november 2021 urgentie was bij de gevraagde toegang tot de bouwplaats door [naam 1]. Ernstige problemen met de watertoetreding deden zich op dat moment niet voor. Schiphol heeft haar stelling dat de situatie onhoudbaar was ook niet feitelijk onderbouwd. Onder deze omstandigheden was gebruikmaking van het step-in right op dat moment niet gerechtvaardigd.

5.86 Dat BN-TAV niet aan NtC 13 tot en met 15 heeft voldaan, kan in dit geval daarom niet als een tekortkoming worden aangemerkt.
Kwaliteit: NtC 1, 3, 4, 9 en 10

NtC 1, Failures in the Reporting and Rectification of Quality Issues, 3 mei 2021

5.87 In de NtC van 3 mei 2021 verwijt de Engineer BN-TAV kort gezegd dat:
i) BN-TAV de termijn waarbinnen de Corrective Action Reports (hierna ook: CAR) moeten worden ingeleverd eenzijdig heeft gewijzigd waardoor BN-TAV in de rapportages een positiever beeld schetst dan er in werkelijkheid is;
ii) BN-TAV hetzelfde doet met de Quality Observations; en
iii) de streefdatum van eind september 2020 in het kwaliteitsverbeteringsplan (hierna ook: het QA/QC improvement plan) voor het afhandelen van kwaliteitsproblemen van vóór 1 augustus 2020, nog altijd niet is behaald.

5.88 De Engineer draagt BN-TAV in NtC 1 op ervoor te zorgen dat binnen 14 dagen:
a. a) alle kwaliteitsproblemen binnen de afgesproken termijnen proactief worden geadresseerd; b) de dashboard reports de juiste status van de Non Conformance Reports (NCR) aangeven;
c) BN-TAV handelt in overeenstemming met de ‘non-compliance’ maatregelen, als opgenomen in het QA/QC improvement plan; en
d) de weergave van de status van de NCR’s in overeenstemming is met de afgesproken termijnen, zonder dat die eenzijdig worden gewijzigd.

Standpunt Schiphol

5.89 BN-TAV is vanaf de aanvang van het project haar verplichtingen in relatie tot Quality Assurance en Quality Control (hierna: QA/QA) niet nagekomen. In augustus 2020 heeft de Engineer BN-TAV daarom opgedragen het QA/QC improvement plan op te stellen. BN-TAV verplichtte zich in dit plan onder meer om binnen 14 dagen na een NCR, een CAR aan de Engineer te sturen. Ook diende BN-TAV eind september 2020 alle NCR’s van vóór 1 augustus 2020 te hebben afgewikkeld. BN-TAV schoot tekort, een grote hoeveelheid NCR’s bleef onbeantwoord en QAQC problemen bleven bestaan. Om de situatie rooskleuriger voor te stellen paste BN-TAV in de rapportages eenzijdig de betekenis van het woord controlled aan. Tussen partijen was afgesproken dat een CAR als controlled kon worden beschouwd als de Engineer een CAR had goedgekeurd en het gebrek binnen 14 dagen (of een andere overeengekomen periode) zou worden hersteld. BN-TAV markeerde NCR’s echter al aan als controlled zonder dat was voldaan aan deze voorwaarden. Ook paste BN-TAV eenzijdig de streefdata aan waarbinnen NCR’s opgelost zouden moeten zijn.
BN-TAV heeft niet aan de verzoeken in de NtC voldaan. In de tweede helft van 2021 was de gemiddelde tijd die BN-TAV nodig had om in NCR’s geconstateerde onregelmatigheden op te lossen, met zeven en een halve maand toegenomen. Ook het aantal openstaande NCR’s daalde niet.

Standpunt BN-TAV

5.90 BN-TAV heeft niet eenzijdig de betekenis van controlled in relatie tot een CAR aangepast. Het QA/QC improvement plan kent een dergelijke definitie niet. Over de betekenis van het woord controlled bestond tussen BN-TAV en de Engineer ten tijde van NtC 1 discussie. In overleg met de Engineer was gebleken dat een aantal streefdata moest worden verlengd omdat deze niet haalbaar bleken. De Engineer kon zich er vervolgens niet in vinden dat na het aanpassen van de streefdata de status van deze onderwerpen werd gewijzigd van overdue in controlled. Naar aanleiding van NtC 1 heeft er op senior management niveau een bespreking plaatsgevonden waarin is bepaald wanneer een kwaliteitsissue als controlled kan worden aangemerkt. BN-TAV heeft haar rapportage over de kwaliteitsissues daarop aangepast. Alles heeft plaatsgevonden in samenspraak met de Engineer en van misleiding is geen sprake.

5.91 BN-TAV heeft de termijnen in het QA/QC improvement plan altijd zo veel mogelijk in acht genomen en heeft nooit de 14 dagen termijn voor een CAR aangepast, zonder hierover eerst overeenstemming te hebben met de Engineer. De termijnen in het QA/QC improvement plan zijn niet fataal, dat kan ook niet omdat sommige problemen complex waren en BN-TAV vaak afhankelijk was van informatie van derden, zoals de Designer. Kwaliteitsonderwerpen zijn gedurende de hele looptijd in nauwe samenwerking met de Engineer geadresseerd en besproken, onder meer aan de hand van de ‘weekly progress reports’. Ook had de Engineer toegang tot verschillende rapportagetools.

5.92 De gemiddelde tijd die nodig was om NCR’s af te sluiten, zegt niets over de afwikkelingstijd van openstaande items. Bij het berekenen van de gemiddelde doorlooptijd werd uitgegaan van de cumulatieve doorlooptijd, daarbij werden ook de onderwerpen betrokken die al vanaf het begin van het project open stonden. Daardoor nam de gemiddelde doorlooptijd toe. Omdat de Engineer dit erkende is op 4 mei 2021 afgesproken de doorlooptijd op maandelijkse basis vast te stellen in plaats van doorlopend. Uit de overzichten nadien blijkt dat de doorlooptijd afnam, evenals het aantal openstaande punten.

5.93 Voor zover BN-TAV haar verplichtingen onder het QA/QC improvement plan al niet zou zijn nagekomen is dit geen schending van het contract. Het contract kent geen termijnen voor het oplossen van kwaliteitsproblemen. Het is nooit de bedoeling geweest om met het QA/QC improvement plan de lat hoger te leggen dan de eisen uit het contract. Dat kan ook niet omdat de Engineer niet bevoegd is het contract aan te passen.

5.94 Tot slot kwam het ook voor dat de Engineer er de oorzaak van was dat het oplossen van kwaliteitsissues langer duurde omdat hij op oneigenlijke gronden gedurende het proces weigerde in te stemmen. Uit het HKA Rapport II blijkt dat er in november 2021 nog 130 kwaliteitsdocumenten uitstonden waarvan de goedkeuringstermijn van de Engineer van 14 dagen, was verstreken.

Oordeel rechtbank

5.95 Het kernverwijt in NtC 1 is enerzijds dat BN-TAV haar rapportageverplichtingen met betrekking tot CAR’s en Quality Observations schond en anderzijds dat kwaliteitsproblemen niet voldoende snel werden opgelost.

5.96 De procedure ingevolge het QA/QC improvement plan hield in dat als er een kwaliteitsprobleem bij de uitvoering van het werk werd geconstateerd, dit werd vastgelegd in een NCR. Na ontvangst van het NCR stelde BN-TAV een CAR op met een voorstel voor herstelmaatregelen. Na goedkeuring van het CAR door de Engineer, moesten de maatregelen worden uitgevoerd en na goedkeuring daarvan door de Engineer werd het NCR afgesloten. In het QA/QC improvement plan zijn streeftermijnen opgenomen waarbinnen een en ander moest plaatsvinden. BN-TAV verstrekte wekelijks updates van de status van uitvoering.

5.97 Dat BN-TAV heeft geprobeerd Schiphol te misleiden door eenzijdig de status en daarmee de termijn van uitvoering van CAR’s en Quality Observations te wijzigen is door BN-TAV gemotiveerd betwist. Schiphol heeft vervolgens niet weersproken dat er discussie was over de betekenis van het begrip controlled en dat hierover na NtC 1 van 3 mei 2021 op 6 juni 2021 een afspraak is gemaakt en dat BN-TAV uitvoering aan die afspraak heeft gegeven. Ook heeft Schiphol onvoldoende weersproken dat partijen na NtC 1 op 4 mei 2021 afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop de gemiddelde duur van afhandeling van kwaliteitsissues wordt gerapporteerd. De rechtbank stelt daarom vast dat van misleiding onvoldoende is gebleken en dat voor zover er problemen waren met de wijze waarop BN-TAV rapporteerde over de voortgang, deze na het versturen van NtC 1 zijn opgelost.

5.98 Ook het verwijt dat de streefdatum in het QA/QC improvement plan van eind september 2020 voor het afhandelen van kwaliteitsproblemen van vóór 1 augustus 2020, niet was behaald, is geen tekortkoming. De vraag of verplichtingen in het QA/QC improvement plan die verder gaan dan het contract een tekortkoming kunnen opleveren, kan in het midden blijven, nu niet in geschil is dat het gaat om streefdata. Er is sprake van een inspannings- en geen resultaatsverplichting. Dat BN-TAV zich onder de gegeven omstandigheden niet toereikend heeft ingespannen, is door Schiphol onvoldoende onderbouwd. Dat er kwaliteitsproblemen waren en er discussie was over de termijn waarbinnen de problemen moesten worden afgehandeld, is daarvoor op zichzelf niet genoeg.

De tekst gaat verder: De uitspraak op rechtspraak.nl

Aangehaalde artikelen

• Artikel 118 Rv
• Artikel 6:58 BW6
• Artikel 6:59 BW6
• Artikel 7:764 BW7

Aangehaald in

• Conclusie A-G Assink 27 februari 2026, ECLI:NL:PHR:2026:211